Ларшин Роман

В спорах, связанных с защитой прав интеллектуальной собственности, со стороны ответчиков зачастую звучит довод о том, что в их действиях отсутствует факт нарушения исключительного права истца, поскольку спорный объект создан независимо от объекта истца, то есть является результатом параллельного творчества. За параллельное творчество, как за спасительную соломинку, ответчики цепляются, чтобы не просто не проиграть дело и не быть привлеченными к ответственности, но и сохранить возможность использовать и распоряжаться спорным объектом интеллектуальной собственности, признаваться его автором.Параллельное творчество в спорах о защите авторских и патентных правДля того, чтобы разобраться в том, как суды оценивают доводы о создании объектов в порядке параллельного творчества, предлагаю в первую очередь обратиться к разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации (Постановление Пленума ВС РФ от 23.04.2019 №10 «О применении части четвертой ГК РФ»).Согласно пункту 95 постановления №10, «При рассмотрении дел о нарушении исключительного права на произведение путем использования его переработки (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ) для удовлетворения заявленных требований должно быть установлено, что одно произведение создано на основе другого. Создание похожего (например, в силу того, что двумя авторами использовалась одна и та же исходная информация), но творчески самостоятельного произведения не является нарушением исключительного права автора более раннего произведения. В таком случае оба произведения являются самостоятельными объектами авторского права».В постановлении президиума СИП от 03.06.2016 по делу № СИП-89/2015 изложен следующий вывод: «Параллельное творчество подразумевает не только создание тождественных или эквивалентных технических решений или в один и тот же промежуток времени. Такие решения могут создаваться и в разные периоды времени в том случае, если техническое решение, созданное ранее, не было обнародовано и у лица, создавшего аналогичное или тождественное техническое решение позднее, отсутствовали сведения о достигнутых ранее иным лицом технических результатах в соответствующей области». В истории много известных примеров, когда различные изобретения создавались авторами независимо друг от друга примерно в один и тот же период времени. По крайней мере, прямых доказательств заимствования тот автор, который придумал что-то инновационное раньше остальных, другим изобретателям предъявить не смог.Так, например, изобретателем телефона считается Александр Грэм Белл (ученый шотландского происхождения), который получил патент на первый телефон в 1876 году. Однако о праве считаться автором изобретения спорили и другие учёные:Антонио Меуччи (итальянский учёный), опубликовавший в 1860 году статью в итальянской газете Нью-Йорка, в которой рассказал о своём изобретении, способном передавать звуки по электрическим проводам.Иоганн Филипп Рейс (немецкий физик и изобретатель) в 1861 году продемонстрировал устройство, которое также могло передавать музыкальные тона и человеческую речь по проводам.Элиша Грей (американский инженер) работал над прототипом телефона в то же время, что и Белл. Представители обоих изобретателей подали заявку на патент в один и тот же день – 14 февраля 1876 года.Эти уважаемые джентльмены работали независимо друг от друга и делали это в разных странах. В современном мире нахождение изобретателей, работающий над одной разработкой, но живущих на разных концах света, никого не удивляет. С помощью Интернета авторы могут ознакомиться с научной или технической литературой, получить доступ к заявкам на патенты или к текстам самих охранных документов. В случае с произведениями авторского права простор для изучения опубликованных произведений, можно сказать, вообще безграничен. Многообразие общедоступных источников информации, которые окружают нас в современном мире, порождает желание менее творчески одаренных авторов заимствовать у более «плодовитых» и успешных результаты их труда, как в части объектов интеллектуальной собственности, так и средств индивидуализации.Параллельное творчество в делах о товарных знакахЧто интересно, доводы о параллельном творчестве возникают не только в спорах о защите авторских и патентных прав, но и в делах об охраноспособности прав на товарные знаки. Так, например, Судом по интеллектуальным правам было рассмотрено дело № СИП-1143/2021, в рамках которого истец требовал признать действия ответчика – конкурента по регистрации товарного знака «» по свидетельству РФ № 699977 актом недобросовестной конкуренции. Ответчик, пытаясь отстоять правовую охрану своего товарного знака, в числе прочего ссылался на то, что данный товарный знак был разработан его работником независимо от обозначения истца, в связи с чем признаков недобросовестности в его действиях нет. Суд не согласился с данным доводом ответчика, указав на то, что ответчик не представил доказательств параллельного творчества своего работника, в результате которого было создано спорное обозначение, тождественное обозначению, использовавшемуся в гражданском обороте его конкурентом (истцом) задолго до подачи заявки на регистрацию спорного товарного знака.При этом суд принял во внимание, что товары истца, маркированные спорным обозначением, на протяжении почти 3-х лет до даты подачи заявки на товарный знак вводились в гражданский оборот, в связи с чем приобрели определенную репутацию, что нашло отражение в объемах поставок, носящих промышленный масштаб производства, в представленных журнальных публикациях в специализированных печатных СМИ, посвященных оружию, охоте, стрелковому спорту, и в публикациях в сети Интернет, рекламных материалах, а также в фактах продвижения продукции предпринимателя под обозначением «» при проведении всероссийских соревнований по снайпингу.Самостоятельное создание несколькими лицами схожих или одинаковых объектов не исключается и при оценке доводов о параллельном творчестве. Судебная практика исходит из того, что заимствование может быть установлено разными способами, исходя из:прямых доказательств знания автора, создавшего более позднее произведение, о первоначальном произведении, данных об авторском стиле,идентичности произведений, совпадения компоновки элементов, объектов размещения,степени сходства оригинальных приемов,совпадения взаимного расположения и пропорций элементов,объема дословно совпадающего текста,на основе косвенных доказательств.Оценка косвенных доказательств осуществляется по делам искового производства исходя из стандарта доказывания «баланс вероятностей».Баланс вероятностейБаланс вероятностей предполагает анализ с точки зрения фактических обстоятельств того, насколько вероятно, что, например, изделия созданы ответчиками самостоятельно, без переработки произведения дизайна истца.Так, например, Суд по интеллектуальным правам, оценивая законность постановления, принятого судом апелляционной инстанции по делу № А41-68274/2022, и отклоняя довод кассатора о том, что дизайн его игрушек является результатом параллельного творчества, в своем судебном акте указал на следующие обстоятельства, которые не позволили посчитать убедительными данные доводы ответчика: «Как отметил суд апелляционной инстанции, незначительные отличия в габаритах не влияют на сходство используемого ответчиками дизайна с дизайном игрушки, разработанным истцом, дополнительным косвенным свидетельством сходства являются сведения маркетплейса по запросу «похожие произведения» – в карточке игрушки присутствуют ссылки на изделия ответчиков. Как усматривается из обжалуемого судебного акта, даже если предположить, что графическое изображение на мягкой игрушке не является заимствованием, то степень совпадения конструктивного решения такова, что вероятность самостоятельного создания такого же дизайна с использованием графического изображения кота-каракала судом обоснованно оценена как крайне низкая. Чем больше объем совпадений, тем менее вероятно параллельное творчество и более вероятно знание лица, позднее создающего дизайн, о ранее существовавшем дизайне.».Доводы о параллельном творчестве возникают не только в спорах, где все достаточно очевидно с точки зрения рядового потребителя, а заимствование выражается во внешнем виде товара, но и в делах, где не обойтись без технических знаний.К такой категории споров могут быть отнесены дела о нарушении исключительного права на программы для ЭВМ, которые охраняются в качестве объекта авторского права, состоящего из множества частей, в результате соединения которых получается готовый продукт. К охраняемым частям программы относят: Исходный код (также исходный текст) – текст компьютерной программы на каком-либо языке программирования или языке разметки, который может быть прочтён человеком; Объектный код (также исполняемый код) – подлежащая исполнению форма подходящего представления одного или более процессов (текст программы или язык программирования), которая компилируется программирующей системой;Подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы – например, пояснительная записка, содержащая схему алгоритма или функционирования программы; блок-схемы; спецификации; документы о порядке и результатах ее тестирования и т.п.Аудиовизуальные отображения (нелитеральный компонент программы) – последовательность изображений и/или звуков, сопровождающих организационную структуру компьютерной программы, путем их вывода на экран монитора и динамики пользователя (например, интерфейс).Если обратиться к законодательству, то программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (статья 1261 ГК РФ).Следовательно, любая программа для ЭВМ имеет конкретную цель и выполняет определенные функции. Набор данных и команд, составляющих программу для ЭВМ, прямо обусловлены целями и функциями программы.При этом сходство целей и функций двух программ для ЭВМ говорит о том, что их работа на ЭВМ или других компьютерных устройствах позволяет получить сходный результат и для его получения выполняются сходные команды. Поэтому соответствие (сходство) целей и функций одного программного обеспечения целям и функциям другого программного обеспечения не может само по себе служить основанием для выводов об их тождественности.Для обывателя, несмотря на то, что программы могут выполнять одни и те же функции, отличительным признаком, как правило, является «красивая упаковка» – интерфейс. Вместе с тем за разными с точки зрения дизайна интерфейсами может скрываться одна и та же «начинка» – исходный код.В этой связи главным критерием тождественности является установленный факт идентичности исходного текста (исходного кода) программы.Судебная практикаТак, например, в деле № А40-102447/2020 рассматривался спор о нарушении прав на программное обеспечение (программу для ЭВМ), истец считал, что ответчик, который выполнял для него разработку программы на основании договора, использовал исходный код этой программы в другом продукте. Назначенная судом первой инстанции экспертиза показала, что заимствования исходного кода нет, в связи с чем Арбитражный суд города Москвы отказал в иске. Суд апелляционной инстанции назначил повторную экспертизу, поручив ее проведение другому эксперту, который применил при ее проведении иную методику. По результатам повторной экспертизы было установлено, что 1/3 программы ответчика состоит из исходного кода программы истца.При этом суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что совокупность обстоятельств дела и результаты экспертизы свидетельствуют о том, что ответчик использовал исходный код программы истца, который был доступен ему, поскольку ответчик является ее разработчиком. После того, как истец предъявил иск к ответчику по факту нарушения исключительных прав, ответчик предпринял попытку «замаскировать» исходный код путем внесения нефункциональных изменений и не удалил уникальные комментарии. Эксперт пришел к выводу о том, что в результате «демаскировки» программа истца использовалась ответчиком в объеме более 30%.В данном деле видно, что суд апелляционной инстанции применил стандарт доказывания «баланс вероятностей», увидев в результатах экспертизы, что в исходном тексте есть уникальные комментарии, содержавшиеся в исходном тексте программы истца, что ответчик пытался скрыть «следы преступления», а также то, что он ранее имел доступ к исходному коду. Суд обоснованно пришел к выводу, что ответчик осуществил заимствование исходного кода, что послужило основанием для привлечения его к ответственности.В свете изучения подходов судов в части оценки доводов о параллельном творчестве выглядит интересной позиция, которая нашла свое отражение в постановлении президиума СИП от 29.06.2022 по делу № СИП-250/2017 о признании недействительным патента на полезную модель в связи с указанием в нем в качестве авторов и патентообладателей лиц, не являющихся таковыми.Данное дело было дважды рассмотрено в суде первой инстанции, решениями которого в удовлетворении иска было отказано, и дважды прошло ревизию суда кассационной инстанции, который в первый раз отменил решение и направил дело на новое рассмотрение, а при повторном рассмотрении дела в кассации, отменив решение суда первой инстанции и без направления на новое рассмотрение, иск удовлетворил. Спор рассматривался более пяти лет.В первый раз, направляя дело на новое рассмотрение, президиум Суда по интеллектуальным правам указал: «Суд первой инстанции в настоящем деле неверно применил стандарт доказывания «вне разумных сомнений», характерный для уголовного права, при том что настоящее дело рассматривается в исковом производстве с учетом баланса вероятностей. При установленном судом первой инстанции факте совпадения совокупности признаков, содержащихся в спорном патенте, и признаков, содержащихся в представленных истцами доказательствах, суд первой инстанции с учетом отсутствия доказательств творческой деятельности ответчиков должен был оценить, насколько совпадают не только признаки, но и конкретные формулировки и чертежи и насколько вероятна случайность такого совпадения».При новом рассмотрении дела судом первой инстанции установлено, что существо признаков технических решений совпадает полностью, а описание в спорном патенте практически дословно совпадает с содержанием документации (за исключением незначительных редакционных правок). Вместе с тем, несмотря на это, суд первой инстанции повторно указал, что отсутствуют прямые доказательства того, что ответчики заимствовали техническое решение истцов, поскольку отсутствуют доказательства получения ими информации о техническом решении истцов. В итоге при повторном рассмотрении дела суд первой инстанции заключил, что «с учетом установленных по делу обстоятельств и баланса вероятностей у суда отсутствуют основания сомневаться в разработке существенных признаков, направленных на достижение обеспечиваемого полезной моделью технического результата, лицами, указанными в спорном патенте…», что послужило основанием для отказа в иске.Когда дело второй раз попало в президиум, коллегия судей решила, что третьего раза в первой инстанции не будет, и решила самостоятельно поставить в споре точку, указав в своем постановлении следующее:суд первой инстанции воспроизвел указание суда кассационной инстанции об учете баланса вероятностей, но не понял его содержание;суд первой инстанции вновь применил стандарт доказывания «вне разумных сомнений», характерный для уголовного права. Баланс вероятностей предполагает анализ с точки зрения фактических обстоятельств того, насколько вероятно, что техническое решение создано ответчиками самостоятельно, а не заимствовано у истцов;решение суда первой инстанции, признавшее параллельное творчество, основано на непонимании теории вероятностей. Действительно, вероятность самостоятельного создания такого же результата существует (даже вероятность случайного совпадения, как в теореме о бесконечных обезьянах), но степень этой вероятности зависит в том числе от объема совпадения. Чем больше объем дословно совпадающего текста, тем менее вероятно параллельное творчество и более вероятно знание лица, позднее пишущего текст, о ранее существовавшем тексте; выявив практически дословное совпадение как формулировок признаков, так и достаточно объемного содержания описания, суд первой инстанции сделал из этого вывод, противоречащий теории вероятностей и не соответствующий стандарту доказывания «баланс вероятностей» в исковом производстве;с учетом того, что документация истца существовала ранее, чем была подана заявка на спорную полезную модель (а более раннюю дату существования технического решения ответчиков ответчики не доказывали), из материалов дела направление заимствования очевидно.В этой связи президиум СИП пришел к выводу о том, что суд первой инстанции наделен правом оценивать фактические обстоятельства, но не вправе при этом отрицать очевидное, и на основании приведенных выше выводов постановил удовлетворить иск.Теорема «О бесконечных обезьянах»В приведенных выше выводах, президиум, говоря о теории вероятностей, упомянул теорему «О бесконечных обезьянах», которая утверждает, что утверждает, что абстрактная обезьяна, ударяя случайным образом по клавишам пишущей машинки в течение неограниченно долгого времени, рано или поздно напечатает любой заранее заданный текст. С точки зрения теории вероятностей ученым представляется это возможным: если бесконечное число бессмертных обезьян снабдить неломающимися печатными машинками, то рано или поздно одна из них напечатает осмысленный текст, например, «Гамлета» Шекспира. Вероятность этого события стремится к единице при стремлении времени к бесконечности.Но теории теориями, а в жизни все более тривиально. Если мы видим два автомобиля разных производителей, и они почему-то очень похожи, то это значит, что либо у них один и тот же дизайнер, либо дизайнер второго автомобиля, «вдохновился» дизайном первого. Главное, чтобы вдохновение было в рамках закона на основании лицензионного соглашения.Подводя итог статьи, хотелось бы сказать, что, безусловно, параллельное творчество имеет место. Когда речь идет о простых технических решениях или произведениях, вероятность создания несколькими людьми чего-то похожего возрастает и, напротив, если мы говорим об инновационных разработках, особенно, если они охраняются в качестве ноу-хау и к ним имеет доступ ограниченное количество людей, вероятность самостоятельного создания двух похожих объектов будет крайне мала, поэтому и следует оценивать в совокупности все обстоятельства. Вместе с тем давайте, как сказал президиум СИП, не будем «отрицать очевидное» там, где оно есть. Например, в ситуации, когда изделия истца, содержащие оригинальный, узнаваемый и востребованный потребителями дизайн существуют на рынке несколько лет, а похожие аналогичные изделия ответчика появились «вчера». Такое поведение ответчика в итоге, пусть даже на «втором круге» судебного разбирательства, приведет к тому, что ответчик будет привлечен к ответственности. А не лучше ли было изначально не заимствовать или заимствовать, но по договору?P.S. Не исключаю, что в скором времени в судебных спорах помимо доводов о параллельном творчестве мы услышим доводы: «да, скопировал, но сделал это бессознательно». Доктрина бессознательного копирования существует в американском праве, и согласно ей, если лицо несознательно скопировало чужое произведение, то это не считается ни нарушением прав автора первоначального объекта, ни случаем параллельного творчества. Тем не менее такое копирование является основанием для освобождения от ответственности.

Многим известны маркетплейсы, такие как «AliExpress», «Яндекс.Маркет», «Wildberries» и другие, на сайтах которых можно заказать различные товары, начиная от канцелярии и бытовой химии, и заканчивая электроникой и одеждой.Вспомните, как раньше приходилось ездить по разным магазинам, чтобы купить продукты, одежду и бытовую технику. А теперь за несколько кликов потребитель может положить в одну «корзину» колбасу, кроссовки, телевизор и моторное масло. При этом есть возможность выбрать в отношении одного и того же товара наиболее выгодное по цене предложение.Но давайте разберемся, за счет чего обеспечивается возможность выбора одного и того же товара в рамках одного маркетплейса, но по разным ценам. Все очень просто - маркетплейс позволяет разным магазинам продавать одни и те же товары, самостоятельно определяя отпускную цену, в связи с чем внутри маркетплейса образуется конкурентная среда. Казалось бы, все замечательно: большое количество продавцов и товаров, которые агрегированы в одном месте, есть здоровая конкуренция.Вместе с тем, к сожалению, маркетплейсы, как и другие виды торговых площадок, не лишены предложений к продаже контрафактного товара, что, безусловно, отрицательным образом затрагивает права и законные интересы владельцев интеллектуальных прав.Если практика борьбы с контрафактом в обычных Интернет-магазинах давно сформировалась и устоялась, то что делать с нарушениями исключительных прав, допускаемыми на маркетплейсах, пока не до конца понятно. В частности, неясно, несут ли маркетплейсы ответственность за то, что на их сайтах предлагаются к продаже и продаются контрафактные товары.Для того, чтобы выяснить, признаются ли маркетплейсы нарушителями или освобождаются от ответственности за размещение на их сайтах предложений о продаже товаров, в которых незаконно использована чужая интеллектуальная собственность, предлагаю обратиться к судебной практике.Для начала давайте разберемся с тем, какое значение в термин маркетплейс вкладывают суды. «Маркетплейс – платформа электронной коммерции, онлайн-магазин электронной торговли, предоставляющий информацию о продукте или услуге третьих лиц, чьи операции обрабатываются оператором маркетплейса. В целом маркетплейс представляет собой оптимизированную онлайн-платформу по предоставлению продуктов и услуг. Один и тот же товар зачастую можно купить у нескольких ритейлеров, при этом цена на товар может отличаться. Другими словами, маркетплейс – это электронная торговая площадка, играющая роль посредника между продавцом товара и покупателем» (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 18.03.2022 по делу № А40-92572/2021).При этом в данном деле суды трех инстанций пришли к выводу о том, что ООО «Интернет Решения» (OZON.RU) не использует результат интеллектуальной деятельности и не является продавцом товара. Использование результатов интеллектуальной деятельности и реализация товаров, в которых, по мнению истца, использованы результаты интеллектуальной деятельности, осуществляется пользователями платформы (маркетплейса OZON.RU), в связи с чем в удовлетворении требований правообладателя исключительного права на произведение – серию настольных игр «Ответь за 5 секунд», было отказано.В деле №А41-73925/2020 суды отказали правообладателю товарного знака "КОФТЁНЫШИ", охраняемого в отношении одежды, в удовлетворении иска к ООО «Вайлдберриз» (WILDBERRIES.RU) о взыскании компенсации, поскольку согласились с доводом ответчика о том, что он является информационным посредником и предоставляет продавцам возможность размещения материала или информации на сайте www.wildberries.ru, оказывая посредническую услугу технического характера, которая ограничивается созданием для продавца и потенциального покупателя информационной среды, в которой у продавца и потенциального покупателя возникает возможность реализации товара путем заключения прямого договора купли-продажи товаров между собой.В деле №А40-197360/2021 судами рассматривался иск ООО «Новый книжный центр» к ответчикам ООО «Интернет решения» (OZON.RU) и Гаплаевой Д.А. (продавец товара) о защите исключительных прав на серию товарных знаков «ЧИТАЙ-ГОРОД» по свидетельствам Российской Федерации №№397048, 666622, 801252, 801255, 801256, 801258, 221124, солидарном взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки в размере 1 000 000 рублей. В данном деле суды также отказали правообладателю в удовлетворении требований к маркетплейсу, указав, что он не может нести ответственность, поскольку имеет статус информационного посредника. При этом суды исходили из того, что после получения претензии OZON.RU незамедлительно обратился к продавцу товара с просьбой изменить название магазина. В связи с тем, что продавец товара не исполнил требования маркетплейса и проигнорировал его обращения, OZON.RU расторгнул с продавцом товара договор комиссии, в связи с чем потенциальное нарушение прав истца было пресечено, т.е. OZON.RU выполнил возложенные на него обязательства информационного посредника, как это установлено статьей 1253.1 ГК РФ. Таким образом, суды сделали вывод, что, поскольку ООО «Интернет решения», полагаясь на заверения об обстоятельствах со стороны своих контрагентов и руководствуясь презумпцией добросовестности участников гражданского оборота, может считаться проявившим должную степень осмотрительности при выборе контрагента и заключении с договора с ним, что также не позволяет возложить на маркетплейс ответственность за какие-либо незаконные действия со стороны пользователей площадки OZON.RU.К аналогичным выводам в своем постановлении от 07.04.2022 по делу № А40-192739/2021 пришел Девятый арбитражный апелляционный суд, поддержав вывод суда первой инстанции о том, что ООО «Интернет решения» (OZON.RU) не может быть привлечено к ответственности за незаконное использование товарного знака «GROSTYLE», поскольку является держателем маркетплейса и не осуществляет продажу товаров, на которых был нанесен товарный знак. При этом ООО «Интернет Решения» предоставляет возможность размещения материала или информации продавцам о товарах, предлагаемых к продаже, на платформе OZON.RU, не осуществляет контроль за реализуемым продавцами товарами и не может нести ответственности в случаях, когда продавец товара допускает нарушения прав третьих лиц.Достаточно интересным также считаю вывод, изложенный в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2022 по делу № А40-154619/2020, о том почему маркетплейс не может быть привлечен к ответственности за нарушение исключительного права. Так, суд апелляционной инстанции указал, что: «Доступ к информационной площадке оказывается пользователю (потребителю) безвозмездно. Целью информационной площадки является предоставление возможности для заключения договора купли-продажи между пользователем (потребителем) и магазином (продавцом), не являясь при этом стороной правоотношений между пользователем (потребителем) и магазином (продавцом)». В целом подход суда понятен – маркетплейс не выступает стороной правоотношений между продавцом и покупателем, не приобретает прав и обязанностей, в связи с чем не может нести ответственность за нарушение прав интеллектуальной собственности. Вместе с тем не совсем понятно, как вывод о безвозмездности оказания услуг потребителю может влиять на отсутствие ответственности маркетплейса.Что интересно, в России OZON.RU и аналогичные площадки официально признаны маркетплейсами и социально значимыми Интернет-ресурсами (пункт 337 Перечня социально значимых информационных ресурсов в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», утв. Приказом Минкомсвязи России от 31.03.2020 № 148).Не значит ли, что в таком случае маркетплейсы являются «неприкасаемыми» и в принципе не подлежат привлечению к ответственности?Чтобы проверить эту гипотезу, предлагаю обратиться к постановлению Суда по интеллектуальным правам от 22.06.2022 по делу № А41-85375/2020.В рамках данного дела Арбитражным судом Московской области был рассмотрен иск ООО «Комфортплюс» к ООО «ВАЙЛДБЕРРИЗ» и ООО «Строй Материалы Холдинг» с требованиями о запрете предлагать к продаже и продавать различные товары под обозначениями «GUOCAI», сходными до степени смешения с товарным знаком «GUOCAI» по свидетельству Российской Федерации № 739112; о взыскании с ответчиков солидарно компенсации в размере 2 000 000 рублей за нарушение исключительного права на товарный знак. Решением Арбитражного суда Московской области от 01.09.2021 с ООО «ВАЙЛДБЕРРИЗ» и ООО «Строй Материалы Холдинг» в пользу правообладателя товарного знака взыскана солидарно компенсация в размере 2 000 000 рублей, в остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.Доводы маркетплейса, возражавшего против удовлетворения предъявленных к нему требований, также сводились к тому, что он является информационным посредником и не должен нести ответственность за незаконное использование товарного знака, которое осуществлялось продавцом.Как известно, пунктом 3 статьи 1253.1 ГК РФ установлено, что информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети, не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения в информационно-телекоммуникационной сети материала третьим лицом или по его указанию, при одновременном соблюдении информационным посредником следующих условий:1) он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным;2) он в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети «Интернет», на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав. Перечень необходимых и достаточных мер и порядок их осуществления могут быть установлены законом.Вместе с тем суды трех инстанций не согласились с доводами ООО «ВАЙЛДБЕРРИЗ» о том, что оно является информационным посредником, поскольку исследование судами правил использования портала и публичной оферты ООО «ВАЙЛДБЕРРИЗ» показало, что что данный маркетплейс осведомлен о содержании размещаемой на его сайте информации, а также имеет возможность вносить изменения в содержание публикуемых на этом сайте сведений даже учитывая обстоятельство того, что продавец самостоятельно размещает информацию о предложении к продаже товара. При этом судами также было установлено, что размещенные на сайте www.wildberries.ru предложения о продаже с использованием спорных обозначений опубликованы каким-либо иным лицом, нежели ООО «ВАЙЛДБЕРРИЗ», оно же выступает в качестве получателя денежных средств за реализацию и доставку заказанного товара, поскольку в представленных в материалы дела чеках имеются указания на идентифицирующие данные этой организации.Определяющим, как мне кажется, в этом деле явился тот факт, что ООО «ВАЙЛДБЕРРИЗ» после получения претензии правообладателя своевременно не предприняло мер, направленных на пресечение нарушения, а именно не удалило со своего сайта противоправные материалы, нарушающие исключительное право истца на товарный знак, и поэтому не было освобождено от ответственности.Факт нарушения маркетплейсом исключительного прав на товарный знак также был установлен в деле № А41-84058/2019, в рамках которого судом было принято решение об обязании ООО «ВАЙЛДБЕРРИЗ» прекратить использование обозначения «6th SENSE», сходного до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации № 712493 в отношении товаров 3-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков «вода ароматическая; вода туалетная; дезодоранты для человека или для животных; смеси ароматические из цветов и трав; экстракты растительные для косметических целей; экстракты цветочные [парфюмерия]» путем удаления с интернет-страницы https://www.wildberries.ru/catalog/6587484/detail.aspxТаким образом, резюмируя изложенное, можно сделать вывод, что, хотя маркетплейсы защищены законодательно установленным для информационных посредников ограничением ответственности, однако это не во всех случаях помогает им избежать такой ответственности. Важным критерием, который необходимо доказать в суде, чтобы привлечь маркетплейс к ответственности, является факт того, что маркетплейс знал о нарушении, совершаемом на его сайте, но не предпринял никаких действий для пресечения такого нарушения. Доказательствами такого бездействия информационного посредника могут быть претензионные письма о нарушении исключительного права, проигнорированные марктеплейсом.В завершении статьи хотелось бы отметить, что при ее написании я не ставил себе целью выставить маркетплейсы в плохом свете, указав, что на их сайтах постоянно нарушаются права интеллектуальной собственности, а они никакой ответственности не несут. Моей задачей было проанализировать и разобраться, почему суды отказывают в удовлетворении требований правообладателей, каковы их мотивы. Маркетплейс не подлежит привлечению к ответственности, если он, получив претензию правообладателя, предпринял все зависящие от него меры, направленные на устранение нарушения (сообщил продавцу, что он нарушает чужие права; предоставил правообладателю сведения о продавце; заблокировал аккаунт продавца, если тот отказался добровольно устранять нарушение).Стоит отметить, что маркетплейсы заинтересованы в том, чтобы не доводить дело до суда и устранить нарушение во внесудебном порядке. Так, например, на сервисе Wildberries реализован сервис Цифровой арбитраж который позволяет правообладателю и продавцу (предполагаемому нарушителю) урегулировать спор во внесудебном порядке. Аналогичные сервисы имеются и у остальных маркетплейсов.Вместе с тем тот факт, что маркетплейсы не всегда реагируют на обращения правообладателей, не предоставляют сведения о продавцах, не блокируют аккаунты, на которых допускаются нарушения исключительных прав, приводит к тому, что правообладатели вынуждены прибегать к судебной защите с привлечением маркетплейсов в качестве соответчиков.

В 2016 году был принят Федеральный закон от 02.03.2016 № 47-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», которым, в числе прочего, были внесены изменения в часть 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, устанавливающие обязательное соблюдение досудебного порядка урегулирования спора. Так, указанная норма была изложена в следующей редакции: «Спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором, за исключением дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, дел о несостоятельности (банкротстве), дел по корпоративным спорам, дел о защите прав и законных интересов группы лиц, дел о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования, дел об оспаривании решений третейских судов. Экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, если он установлен федеральным законом.»Таким образом, законодатель предусмотрел, что перед обращением в суд истец должен направить предполагаемому ответчику претензионное письмо, подождать 30 дней и только по истечении этого срока, если не удастся урегулировать спор, он может обращаться в суд.Многие восприняли данную норму негативно, полагая, что она будет препятствовать скорейшему разрешению спорной ситуации, поскольку считали претензию неэффективным инструментом разрешения споров.Стоит отметить, что предыдущая редакция части 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривала обязательный досудебный порядок только в случае, если для определенной категории споров такой порядок установлен федеральным законом либо он предусмотрен договором.По большей части введение обязательного претензионного порядка коснулось дел, связанных с предъявлением материальных требований, то есть, в которых предъявляются требования о взыскании денежных средств (задолженность, неустойка, компенсация и т.д.).При этом, поскольку я специализируюсь на спорах о защите прав интеллектуальной собственности, я не могу не упомянуть, что пунктом 5.1 статьи 1252 ГК РФ предусмотрено, что в случае, если правообладатель и нарушитель исключительного права являются юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и спор подлежит рассмотрению в арбитражном суде, до предъявления иска о возмещении убытков или выплате компенсации обязательно предъявление правообладателем претензии. При этом иск о возмещении убытков или выплате компенсации может быть предъявлен в случае полного или частичного отказа удовлетворить претензию либо неполучения ответа на нее в тридцатидневный срок со дня направления претензии, если иной срок не предусмотрен договором.Кроме того, Федеральным законом от 01.07.2017 № 147-ФЗ «О внесении изменений в статьи 1252 и 1486 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 4 и 99 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», которым были внесены изменения в статью 1486 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ, Кодекс), установив обязательный досудебный порядок урегулирования спора по делам о досрочном прекращении правовой охраны товарных знаков вследствие их неиспользования. Так, в соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 1486 ГК РФ заинтересованное лицо, полагающее, что правообладатель не использует товарный знак в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, направляет такому правообладателю предложение обратиться в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности с заявлением об отказе от права на товарный знак либо заключить с заинтересованным лицом договор об отчуждении исключительного права на товарный знак в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован (далее – предложение заинтересованного лица). Предложение заинтересованного лица направляется правообладателю по адресу, указанному в Государственном реестре товарных знаков или в соответствующем реестре, предусмотренном международным договором Российской Федерации.При этом если в течение двух месяцев со дня направления предложения заинтересованного лица правообладатель не подаст заявление об отказе от права на товарный знак и не заключит с заинтересованным лицом договор об отчуждении исключительного права на товарный знак, заинтересованное лицо в тридцатидневный срок по истечении указанных двух месяцев вправе обратиться в суд с исковым заявлением о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования (абзац 4 пункта 1 статьи 1486 ГК РФ).С одной стороны, действительно, установление обязательного досудебного порядка влечет за собой увеличение сроков рассмотрения дел.Одной из причин введения обязательного претензионного порядка, как мне кажется, явился тот факт, что количество дел, рассматриваемых судами, с каждым годом неукоснительно растет. Это отчетливо прослеживается из статистики, приведенной на сайтах судов и публикуемой на сайте Верховного суда Российской Федерации.Так, например, согласно информации по итогам работы Арбитражного суда города Москвы за 2009 год, среднемесячная нагрузка на одного судью (без учета поступивших в банкротный состав требований, заявлений, жалоб, ходатайств) по суду составила 111 дел по поступившим исковым заявлениям и 96 дела – по разрешенным заявлениям. При этом в 2008 году эти показатели были на уровне – 64 и 52 дела соответственно.Тогда, как по состоянию на 2018 год, в среднем на судью московского арбитража приходилось уже свыше 170 дел. Вместе с тем следует учесть, что такая статистика рассчитана, исходя из среднего показателя всех судей, то есть, в нее включены показатели председателя суда, его заместителей, а также председателей составов, которые в силу занимаемых должностей должны заниматься не только отправлением правосудия, но и административно-распорядительными функциями, в связи с чем на них распределяется меньшее количество дел, в связи с чем доля дел, рассматриваемых рядовыми судьями, превышала показатель в 200 дел в месяц на одного судью.Очевидно, что рост поступающих исковых заявлений влек за собой нагрузку на судей и аппарат суда, который без преувеличения фактически вынужден работать по 16 часов в сутки и без выходных, что также сказывалось на качестве рассмотрения дел, вызывало у сторон негодование по поводу постоянных задержек судебных заседаний и отложений судебных разбирательств на длительный срок, нарушения сроков изготовления и качества судебных актов.В какое-то время возросшую нагрузку пытались компенсировать увеличением судейского корпуса, но, к сожалению, и эта мера не имела безграничного потенциала, поскольку вновь назначенных судей нужно было обеспечивать аппаратом (помощники, секретари, специалисты), людям нужно платить зарплату, предоставлять им меры социальной поддержки. Кроме того, судей и аппарат необходимо было обеспечить кабинетами, залами судебных заседаний, что по понятным причинам можно делать лишь до тех пор, пока позволяет здание суда.Безусловно, введение обязательного досудебного порядка было не единственной предусмотренной законодателем мерой, направленной на уменьшение нагрузки судов. К таким инструментам можно отнести введение приказного и упрощенного производств. Однако, претензионный порядок явился дополнительным фильтром, позволяющим сторонам спора его урегулировать, не прибегая к судебной защите.На самом деле, приведенная выше статистика, как мне кажется, свидетельствует о том, что люди разучились разговаривать и договариваться, находить точки соприкосновения и искать компромиссы. Так, хозяйствующие субъекты, увидев в суде эффективный инструмент разрешения конфликта, совсем забыли, что не всегда требуется привлечение арбитра.Многие могут не согласиться с утверждением, указанным в теме статьи о том, что претензия является способом сохранить время и деньги, спросив: «в чем же здесь экономия?». А экономия, как мне кажется, очевидна и вот почему.Так, если рассматривать претензионный порядок как возможность сэкономить время, то такая возможность вытекает из того, что, направив оппоненту грамотно составленную и мотивированную претензию, достаточно высока вероятность, что ваши требования будут удовлетворены и без судебного решения. Не стоит также забывать о том, что, если оценивать реальные сроки рассмотрения дела в суде, то они составляют в среднем 4-6 месяцев при рассмотрении дела в общем порядке и около 2-3 месяцев при рассмотрении дела в порядке упрощенного производства, плюс срок на обжалование один месяц и около двух месяцев рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции, что увеличивает срок получения подлежащего исполнению судебного акта до 6-9 месяцев. Тогда как рассмотрение и удовлетворение претензии может занять от нескольких дней до месяца, в зависимости от конкретного спора. Такая тенденция хорошо прослеживается в делах о защите интеллектуальных прав.Например, владелец сайта заказал разработку дизайна сайта у фрилансера и предполагалось, что фрилансер будет использовать лицензионный контент при разработке. Однако, разработчик решил сэкономить и взять изображения для сайта в открытых источниках, не учтя, что права на них принадлежат другому лицу. После получения готовой работы владелец сайта запускает его для доступа пользователям и не предполагает, что нарушает чьи-то права. В какой-то момент правообладатель контента, незаконно использованного фрилансером, видит, что нарушаются его права и намеревается их защитить. Раньше от правообладателя сразу бы последовал иск об обязании прекратить незаконное использование и о взыскании компенсации. Но с учетом действующего законодательства, если правообладатель хочет взыскать компенсацию, сначала он будет должен направить претензию. Так вот, владелец сайта, получив претензию и разобравшись в ситуации, может, не дожидаясь подачи иска, договориться с правообладателем о добровольном прекращении нарушения и, может быть даже, без выплаты компенсации, тем самым стороны сэкономят свое время, силы, нервы и деньги.Аналогичная ситуация касается и дел о досрочном прекращении правовой охраны товарных знаков вследствие их неиспользования. Зачем инициировать подачу иска, возбуждение производства по делу, ожидать извещения ответчика о споре для того, чтобы попытаться купить у него товарный знак или получить письмо-согласие на регистрацию своего товарного знака, если предусмотренная законом процедура по направлению предложения заинтересованного лица зачастую позволяет сторонам урегулировать эти вопросы в досудебном порядке.Кстати, если рассматривать досудебный порядок по делам о досрочном прекращении правовой охраны товарных знаков с точки зрения количественных показателей (количества рассмотренных дел), то согласно статистике, опубликованной на сайте Суда по интеллектуальным правам, наглядно видно, что количество рассмотренных дел по данной категории в 2014-2016 годах составляло в среднем 430 дел, тогда как после введения обязательного претензионного порядка их количество сократилось и в среднем стало составлять 310 дел, что указывает на снижение количественного показателя на 25%. Приведенные цифры говорят о том, что порядка 100 потенциальных дел в год не доходит до суда, а спор решается сторонами путем переговоров. Как мне кажется, статистические данные наглядно иллюстрируют эффективность претензионного порядка по данной категории споров.Если же оценивать претензию как инструмент экономии денег, то, по моему мнению, все очевидно. В среднем стоимость подготовки претензионного письма в юридических фирмах составляет около 10-15 % от стоимости подготовки иска. Стоит также учитывать, что, как правило, в стоимость подготовки иска не входят услуги по сбору доказательств, а также услуги по представлению интересов в судах апелляционной и кассационной инстанций, которые могут утроить размер расходов, понесенных в суде первой инстанции, что в процентном соотношении определит стоимость подготовки претензии в размере 3-5% от стоимости ведения дела. Не стоит и забывать о том, что суды крайне редко взыскивают судебные расходы в полном объеме, что свидетельствует о том, что для истца крайне мала вероятность вернуть деньги, потраченные на юристов, которые будут вести дело.Таким образом, по моему мнению, введение обязательного досудебного порядка урегулирования спора явилось полезным как для судов, так и для сторон спора.При этом полагаю необходимым отметить, что Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации содержит норму о том, что заявление подается в суд после соблюдения претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, если это предусмотрено федеральным законом для данной категории споров (часть 4 статьи 3 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации). К слову, таких споров не так много, например, к ним относятся споры о выплатах по договору ОСАГО, споры при расторжении договора найма, о выселении и иные. Вместе с тем споры в сфере защиты прав интеллектуальной собственности, в том случае, если спор подлежит рассмотрению в суде общей юрисдикции, даже, несмотря на то, что одним из требований предъявляется взыскание компенсации, соблюдения обязательного претензионного порядка не требуют. Однако, в том числе, руководствуясь приведенными выше мотивами, я считаю, что даже в тех делах, где обязательный досудебный порядок урегулирования спора не предусмотрен, целесообразно перед подачей иска направить мотивированную и обоснованную претензию, что может позволить сэкономить ваши время и деньги. Ведь в нашем мире много более интересных вещей, чем суд, на которые их можно потратить.

ВведениеНемало копий преломилось в спорах о том, является ли относимым и допустимым доказательством заключение специалиста, подготовленное во внесудебном порядке по запросу стороны дела, имеет ли смысл готовить такое заключение до подачи иска в суд или проще заявить в суде о назначении экспертизы и не тратить время и деньги на внесудебное заключение.В данной статье я выскажу свое мнение по данным вопросам с учетом личного опыта и практики использования заключений специалиста и заключений эксперта в качестве доказательств по делам о защите интеллектуальных прав.Заключение эксперта и заключение специалиста: в чем разница?Заключение экспертаБольшинство людей далеки от судебных споров и среднестатистический человек за свою жизнь может вообще ни разу не столкнуться с судом, поэтому зачастую люди не видят разницы между заключением специалиста и заключением эксперта, в связи с чем вначале своей статьи я предлагаю разобраться с терминологией и определить, что же называется заключением специалиста, а что является заключением эксперта.В соответствии с определением, данным в абзаце 8 статьи 9 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон об экспертизе) заключение эксперта – письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом.В соответствии с положениями российского процессуального законодательства экспертиза является одним из видов доказательств. Целью экспертного исследования является извлечение сведений об относящихся к делу фактах, с помощью заключения эксперта устанавливаются или опровергаются факты, входящие в предмет доказывания по делу или имеющие значение для проверки иных доказательств по делу.Вместе с тем в отличие от других видов доказательств экспертиза в соответствии со статьей 9 Закона об экспертизе является процессуальным действием, предусмотренным законодательством Российской Федерации о судопроизводстве, включающим в себя проведение исследований и дачу заключения экспертом по вопросам, требующим специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла.Если рассматривать вопрос назначения экспертизы через призму Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, то в силу статьи 82 АПК РФ проведение экспертизы назначается судом, круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, эксперт или экспертное учреждение определяются арбитражным судом. При этом в определении суда о назначении экспертизы также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Стороны могут заявить эксперту отвод, по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание для дачи по нему необходимых пояснений.Заключение специалистаЗаконодательно установленной формулировки термина «заключение специалиста» нет. Между тем на закате своего существования Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Пленума «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» от 04.04.2014 № 23 (далее – Постановление № 23) указал, что: «заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключения эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации». (пункт 13 постановления № 23).Для удобства, чтобы понимать, о чем конкретно в судебном деле идет речь, юридическое сообщество стало называть заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, заключением специалиста. Таким образом, можно прийти к выводу, что заключением специалиста также является письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных лицом, обладающим специальными познаниями в области науки, техники, искусства или ремесла.При этом ключевое отличие «заключения специалиста» от «заключения эксперта» состоит в том, что подготовка последнего осуществляется по вопросам, которые определяет суд и на основании определения суда, с обязательным предупреждением эксперта об уголовной ответственности. В то время как, заключение специалиста готовится по запросу любого заинтересованного лица, на основании соглашения, заключенного с экспертным учреждением, и по вопросам, определяемым этим лицом.Как использовать заключение в суде?Как было указано выше, заключение специалиста признается судами в качестве иного документа, допускаемого в качестве доказательства, в связи с чем лица, участвующие в деле, могут использовать этот процессуальный инструмент при доказывании факта наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих их требования и возражения, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.Вместе с тем стоит отметить, что не всякое заключение специалиста может быть принято судом в качестве доказательства по делу. Так, согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 постановления № 23, определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд должен исходить из того, что вопросы права (толкования права) и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом и относятся к исключительной компетенции суда.Аналогичный подход подлежит применению и к заключениям специалистов по вопросам правоприменения, что подтверждается позицией, изложенной в решении Суда по интеллектуальным правам от 30.10.2020 по делу № СИП-591/2020.Если проводить параллель, со спорами по защите интеллектуальных прав, то в качестве примера права можно привести следующие:вопрос о том является ли спорный товар контрафактным;вопрос о том является ли обозначение, размещенное на товаре, сходным с товарным знаком;вопрос об известности из уровня техники отличительных признаков спорного изобретения и иные.По общему правилу заключение эксперта, содержащее ответы на вопросы права, не подлежит оценке в качестве доказательства по делу. Исключением является рассмотрение вопросов, связанных с установлением содержания норм иностранного права, для разрешения которых суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в компетентные органы или организации, привлечь специалиста либо эксперта (часть 2 статьи 14 АПК РФ, пункт 2 статьи 1191 Гражданского кодекса Российской Федерации). При привлечении лица, обладающего специальными знаниями в области иностранного права, в качестве эксперта суд руководствуется законодательством Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности, а также нормами АПК РФ, регулирующими вопросы назначения и проведения экспертизы. Такая правовая позиция нашла свое отражение в пункте 8 постановления № 23.Целесообразно ли осуществлять подготовку заключения специалиста перед подачей иска?Если рассматривать вопрос о том, целесообразно ли осуществлять подготовку заключения специалиста перед подачей иска или заявлять ходатайство о назначении экспертизы, то, как мне кажется, все зависит от категории спора.Защита прав на полезную модель, охраняемую патентомНапример, если говорить о споре, связанном с защитой прав на полезную модель, охраняемую патентом, то для целей установления факта нарушения исключительного права на полезную модель необходимо выяснить, был ли факт ее использования в продукте.В соответствии с пунктом 3 статьи 1358 ГК РФ полезная модель признается использованной в продукте, если продукт содержит каждый признак полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы полезной модели.Учитывая, что в качестве полезной модели охраняется техническое решение, относящееся к устройству, для ответа на вопрос использована ли полезная модель в продукте требуются специальные знания в технике, которых у юриста может не быть, в связи с чем он не может быть уверен в перспективности предъявления иска о защите исключительного права на полезную модель. В этой связи, чтобы еще перед обращением в суд понять будет ли обоснованным такой иск, а равным образом может ли он быть в принципе удовлетворен, необходимо обратиться к лицу, обладающими специальными знаниями в области техники, за подготовкой заключения для ответа на вопрос использована ли полезная модель в изделии предполагаемого ответчика, которое правообладатель считает нарушающим его право.Такое действие, по мнению некоторых правообладателей, является чрезмерным, поскольку влечет с их стороны дополнительные расходы, тогда как они уверены в том, что факт нарушения на лицо. Однако, как гласит пословица: «Скупой платит дважды», – и в этом случае она работает безотказно. Пожалев денег на подготовку досудебного заключения, правообладатель, подав иск, фактически действует на авось и этот авось ему может достаточно дорого обойтись, поскольку, проиграв дело, истцу придется заплатить не только за работу юристов, представлявших его интересы нескольких судебных инстанциях, но также он несет риск возместить судебные расходы другой стороне, что кратно превышает расходы на досудебное заключение. Тогда как, заплатив деньги за досудебное заключение и получив ответ, что использования полезной модели в изделии нет, правообладатель уже не станет тратить деньги на судебное разбирательство, которое для него бесперспективно. При этом, если ответ эксперта будет положительным, то такое заключение в соответствии с приведенными выше разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации можно использовать в качестве доказательства, на котором истец основывает свои требования. Более того, еще на стадии подачи иска он покажет суду, что его требования небеспочвенны.Конечно, это не исключает того, что ответчик уже в рамках судебного разбирательства будет оспаривать данное заключение, представляя рецензию на него или аналогичное заключение другого эксперта с противоположными выводами. Как раз в этом случае, при наличии в деле заключений специалиста, которые содержат прямо противоположные выводы, суд предложит сторонам подумать над вопросом о назначении по делу судебной экспертизы, которая расставит все точки над «и».Защита авторских правЕсли же рассматривать вопрос подготовки досудебного заключения по делу о защите авторских прав, то в этом случае все зависит от объекта, в защиту прав на который истец планирует обратиться за судебной защитой.В силу пункта 1 статьи 1259 ГК РФ к объектам авторских прав относятся:литературные произведения;драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;хореографические произведения и пантомимы;музыкальные произведения с текстом или без текста;аудиовизуальные произведения;произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов;фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;географические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии и к другим наукам.К объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.Наиболее часто споры по защите авторских прав рассматриваются в отношении аудиовизуальных произведений, произведений изобразительного искусства и дизайна, а также программ для ЭВМ.Когда речь идет об использовании произведений изобразительного искусства или использовании аудиовизуальных произведений, то в этом случае, как правило, экспертиза не требуется, поскольку такое использование со стороны нарушителя в основном происходит путем простого копирования объекта или его части с последующим размещением на материальном носителе или путем распространения произведения, например, в сети Интернет. В таком случае суду не требуется привлечения специальных знаний для того, чтобы установить факт использования, поскольку достаточно сравнить оригинальное произведение и контрафактный экземпляр.Вместе с тем, если рассматривать вопрос необходимости подготовки досудебного заключения специалиста или проведения судебной экспертизы по спорам о защите прав на программы для ЭВМ, то по таким делам без специальных знаний не обойтись, поскольку в силу положений статьи 1261 ГК РФ программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. При этом авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы.Объем исходного кода одной компьютерной программы может составлять несколько тысяч, а порой и несколько десятков тысяч листов печатного текста.При этом в отличие от классических литературных произведений исходный текст программы для ЭВМ представляет собой текст компьютерной программы, написанный на каком-либо языке программирования или языке разметки, который может быть прочтён человеком. Не каждый, человек поймет, что там написано, а только тот, который обладает специальными знаниями в области программирования.Учитывая, что исходный код написан на специальном языке, а также может быть значительным по объему, суду будет не под силу самостоятельно понять является ли исходный код спорной программы воспроизведением (копией) или переработкой исходного кода оригинальной программы, или же программы являются самостоятельными произведениями. В этой связи, чтобы суд мог рассмотреть такой спор, без использования знаний экспертов в области компьютерных технологий не обойтись.Защита прав на товарные знакиПо спорам о защите прав на товарные знаки оценке подлежит факт использовано ли без разрешения правообладателя сходное с его товарным знаком обозначение в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.Однако в силу разъяснений, содержащихся в абзаце седьмом пункта 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» вопрос об оценке сходства до степени смешения сравниваемых товарных знаков не может быть поставлен перед экспертом, так как такая оценка дается судом с точки зрения обычного потребителя соответствующего товара, не обладающего специальными знаниями адресата товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак, с учетом пункта 162 указанного постановления Пленума, в котором сказано что специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.Таким образом, судебная экспертиза в делах о защите прав на товарные знаки для определения сходства до степени смешения не назначается, заключения специалистов, подготовленные по таким вопросам, представляемые сторонами, в суде не признаются в качестве доказательств по делу, в связи с чем необходимость осуществлять подготовку таких заключений по данным делам отсутствует.Если оценивать какому из доказательств суды, если так можно сказать, отдают предпочтение при рассмотрении дела (заключению специалиста или заключению эксперта), то без сомнений можно утверждать, что доверия выводам, изложенным в заключении эксперта, у суда будет больше, поскольку назначение эксперта на проведение судебной экспертизы производится судом, суд предупреждает эксперта об уголовной ответственности, эксперт после представления заключения в материалы дела может быть по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда может быть вызван в судебное заседание, чтобы дать в отношении своего заключения необходимые пояснения, ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.Однако, не стоит списывать со счетов в качестве доказательства заключение специалиста, в связи с тем, что ни одно из доказательств, в том числе документы с изложением мнения специалистов, заключения экспертов, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы. Все доказательства оцениваются судом по существу в их совокупности. Такой правовой подход нашел свое отражение в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.06.2014 № 1102-О.Более того, заключение специалиста, полученное во внесудебном порядке, может позволить стороне по делу добиться возникновения сомнений у суда в отношении правильности выводов судебного эксперта, что позволит мотивировать ходатайство необходимости проведения по делу повторной или дополнительной экспертизы в случае несогласия с выводами эксперта, проводившего первоначальное исследование.ЗаключениеПодводя итог своей статьи, я хотел бы отметить, что когда спор между сторонами переходит в судебную плоскость, то, конечно, экономить на доказательствах не стоит, так как «на войне все средства хороши» и чем убедительнее эти доказательства будут подтверждать позицию стороны по делу, тем выше вероятность получить решение в свою пользу. Вместе с тем к вопросу избрания способа доказывания в каждом конкретном случае стоит подходить индивидуально, исходя из предмета судебного спора, анализируя на доказывание каких конкретно обстоятельств оно направлено и к каким правовым последствиям может привести.

Как известно, не допускается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без согласия правообладателя. Если такое использование осуществляется в отсутствие соответствующего разрешения, то оно может быть признано нарушением исключительного права и влечет ответственность, установленную законом.Стоит отметить, что к средствам индивидуализации относятся товарные знаки и знаки обслуживания. Товарный знак является обозначением, служащим для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, а знак обслуживания индивидуализирует работы или оказываемые ими услуги. Далее по тексту статьи для простоты понимания я предлагаю оперировать термином товарный знак.Так вот, часто в сети «Интернет» на различных информационных ресурсах, развлекательных и познавательных сайтах мы можем встретить упоминание различных известных и не очень товарных знаков. В этой связи возникают вопросы: «Является ли упоминание товарного знака на сайте нарушением? Нужно ли лицу, желающему разместить в своем посте в Инстаграм или упомянуть в своем видеоролике чужой товарный знак, спрашивать на такое использование разрешения правообладателя?».Для того, чтобы разобраться в этих вопросах предлагаю для начала выяснить, что же с точки зрения закона признается нарушением исключительного права на товарный знак, а для этого в первую очередь необходимо понять, что охватывается понятием исключительное право на товарный знак.Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ, Кодекс) лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.В силу пункта 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;2) при выполнении работ, оказании услуг;3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;5) в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.Как мы видим, в подпункте 5 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ законодатель отнес размещение товарного знака в сети «Интернет» к одному из правомочий в составе исключительного права на товарный знак.При этом, если исходить из общей нормы, изложенной в Кодексе, касающейся порядка распоряжения исключительным правом, то в силу абзаца 2 пункта 1 статьи 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).Получается, что в любом случае, когда хочешь где-то упомянуть чужой товарный знак, нужно спрашивать разрешения правообладателя или рискуешь быть привлеченным к ответственности?На самом деле все немного не так как кажется на первый взгляд и вот почему.В силу пункта 3 статьи 1484 Кодекса никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.Согласно достаточно обширной судебной практике, касающейся рассмотрения споров, связанных с защитой прав на товарные знаки, в предмет доказывания по такой категории споров входят:факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком путем использования товарного знака либо обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении товаров (услуг), для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров (услуг), если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.Таким образом, ключевым в этом вопросе является не само по себе упоминание товарного знака, а использование его одним из способов, охватываемых исключительным правом на товарный знак, для индивидуализации товаров или услуг, однородных товарам или услугам, в отношении которых этот товарный знак зарегистрирован.В связи с этим употребление слов (в том числе имен нарицательных), зарегистрированных в качестве словесных товарных знаков, не является использованием товарного знака, если оно осуществляется в общеупотребительном значении, не для целей индивидуализации конкретного товара, работы или услуги (в том числе способами, перечисленными в пункте 2 статьи 1484 ГК РФ), например, в письменных публикациях или устной речи.Аналогичный правовой подход нашел свое отражение в пункте 157 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 10).Исходя из анализа указанных норм права, следует вывод, что использование обозначения, входящего в объем правовой охраны товарного знака, может быть признано использованием в информационных целях и не является нарушением прав на товарный знак при соблюдении следующих условий:такое обозначение используется не для целей индивидуализации конкретного товара или услуги (в том числе способами, перечисленными в пункте 2 статьи 1484 ГК РФ);в словарном значении;в письменных публикациях или устной речи;не создает вероятность смешения, и как следствие, не вводит потребителей в заблуждение относительно субъектов предпринимательской деятельности, их товаров и услуг, а также экономической связи между этими субъектами.Стоит отметить, что аналогичный правовой подход изложен в постановлениях Суда по интеллектуальным правам от 16.07.2018 по делу № А33-25467/2016 и от 29.01.2020 по делу № А40-31460/2019.Таким образом, отвечая на вопрос, поставленный в теме настоящей статьи, «является ли упоминание товарного знака на сайте нарушением?», ответ будет, такой: простое упоминание словесного обозначения, входящего в объем правовой охраны чужого товарного знака, в том числе и на сайте в сети «Интернет», само по себе не является использованием этого знака в ситуации, когда это словесное обозначение имеет смысловую нагрузку, используется в своем прямом словарном значении и безотносительно товаров и услуг, для которых товарный знак зарегистрирован, в связи с чем спрашивать разрешения у правообладателя на использование товарного знака, чтобы упомянуть его в посте в социальной сети, не нужно.P.S. Конечно, если этот пост не рекламный, в котором автор поста продвигает китайские реплики на известные бренды.Впервые опубликовано в Trademark Lawyer Magazine.

Одной из приоритетных задач государственной политики в Российской Федерации является стимулирование научно-исследовательской и опытно-конструкторской деятельности, а также последующее использование результатов интеллектуального труда и внедрение инноваций в передовые отрасли. Это подтверждается и словами президента России В. В. Путина, выступившего с Посланием Федеральному Собранию Российской Федерации: «Для решения сложных технологических задач продолжим развитие исследовательской инфраструктуры, включая объекты класса мегасайенс. Уверен, возможность работать на уникальном оборудовании, браться за самые амбициозные задачи – это стимул для талантливых молодых людей идти в науку».Согласно сведениям, представленным на официальном интернет-портале Роспатента, в 2019 году было подано 35 511 заявок на регистрацию изобретений и в итоге получено 34 008 патентов. В области промышленных образцов зарегистрировано более 6 900 заявок, запатентовано 5395 объектов. Приведенные данные свидетельствуют о том, что изобретатели осознают необходимость патентования. Ведь для эффективного использования нематериальных ресурсов, которые в последующем могут быть выражены в материальных объектах, необходимо обеспечить в их отношении соответствующий режим правовой охраны.Нормы гражданского законодательства России во многом корреспондируют положения международных соглашений в области интеллектуальной собственности. Это касается и области патентного права, которому посвящена глава 72 ч. 4 ГК РФ.В соответствии со ст. 1345 ГК РФ патентные права действуют в отношении таких объектов интеллектуальной собственности как изобретения, промышленные образцы и полезные модели. С момента удостоверения прав патентообладателя путем выдачи патента начинают действовать право авторства и исключительные права на зарегистрированный объект. Владелец патента имеет право предоставлять право пользования патентом, а в случае его незаконного использования обладает полномочиями по защите нарушенных прав и интересов.В ст.1252 ГК РФ содержатся общие способы защиты прав, которые могут быть реализованы путем предъявления обладателем патента требований:о признании права;о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;о возмещении убытков;об изъятии материального носителя в соответствии с п.4 ст.1252 ГК РФ;о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя.Положения ст.1406.1 ГК РФ содержат дополнительные способы возмещения ущерба, нанесенного владельцу патента в результате посягательства на его права. А именно: патентообладатель имеет полномочия предъявить правонарушителю вместо требования о возмещении убытков требование о выплате компенсации: «1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование соответствующих изобретения, полезной модели, промышленного образца тем способом, который использовал нарушитель».Таким образом, можно сделать вывод о том, что в случае нарушения прав на патент законодатель предоставляет полномочие его обладателю выбрать способ защиты и восстановления нарушенных прав в зависимости от степени и характера правонарушения и требовать их выполнения и возмещения.Проблема заключается в том, что довольно часто, лицо, обладающее патентом, в силу недостаточной компетентности, во-первых, предполагает, что имеет место незаконное использование принадлежащего ему объекта, в отношении которого следовало получить его согласие и заключить лицензионный договор и обращается за восстановлением нарушенных прав. А во-вторых, опять же в силу непрофессионализма, предъявляет требования, которые несоразмерны характеру предполагаемого правонарушения. В свою очередь, юристы, которые занимаются представительством на профессиональном уровне и специализируются в сфере интеллектуальной собственности, обладают специфическими познаниями и, объективно оценивая действительность, уверены в отсутствии правонарушения. В таких ситуациях настойчивость и самодеятельность патентообладателей заканчивается многочисленными и длительными судебными разбирательствами. Это приводит к значительным финансовым затратам с обеих сторон, а порой и огромным убыткам, понесенным в случае приостановки производства, в котором используется спорный объект интеллектуальной собственности.В практике юристов «Зуйков и партнеры» имеется интересный случай, имеющий сходные черты с обозначенной выше проблемой.Физическим лицом (Кривошапко А. В.) был получен патент на изобретение «Способ подогрева шахтного вентиляционного воздуха». Впоследствии Кривошапко А. В. посчитал, что его исключительные права на патент были нарушены юридическим лицом: публичным акционерным обществом «Угольная компания «Южный Кузбасс» (далее – ПАО «Южный Кузбасс»). В порядке досудебного урегулирования спора Кривошапко А. В. обратился в компанию с требованием о возмещении ущерба, однако представители организации в такой выплате отказали по причине отсутствия факта правонарушения.Несмотря на это обстоятельство, Кривошапко А. В. продолжал настаивать на доказанности посягательства на исключительные права и обратился с иском в суд. В заявлении истец указывал на нарушение принадлежащих ему исключительных прав и просил суд:обязать ответчика опубликовать в средствах массовой информации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя (Кривошапко А. В.);запретить эксплуатацию воздухонагревательной установки с использованием изобретения, запатентованного истцом;взыскать убытки за незаконное использование объекта, владельцем которого является Кривошапко А. В., в размере 451 877 920 рублей.В это время патентное ведомство 29.05.2018 приняло решение, по которому патент, выданный на изобретение Кривошапко А. В., был признан недействительным. В качестве обоснования принятого решения специалисты Роспатента указали, что запатентованное изобретение в том виде, в каком оно охарактеризовано в независимых пунктах формулы, не соответствуют условию патентоспособности «изобретательский уровень».Такое положение вещей бывшего правообладателя не устроило, и он обратился в Суд по интеллектуальным правам с просьбой о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности.Таким образом, одновременно в двух различных судебных инстанциях находились дела по одному патенту. При этом решение одного из судов (Суда по интеллектуальным правам) имело прямое значение для объективности разрешения спора, рассматриваемого другим судом. В связи с этим производство по разрешению конфликта между Кривошапко А. В. и ПАО «Южный Кузбасс» было приостановлено до тех пор, пока Суд по интеллектуальным правам не установит правомерность или незаконность принятого патентным ведомством акта. В итоге по решению Суд по интеллектуальным правам, решение Роспатента осталось действующим, и разбирательство дела возобновилось.Рассматривая спор по существу, суд первой инстанции отметил следующие обстоятельства:Патент на изобретение, на который ссылается истец Кривошапко А. В., ранее был признан Роспатентом недействительным.Суд по интеллектуальным правам решением от 10.04.2019 по делу № СИП-359/2018 оставил решение Роспатента в силе.Согласно п. 54 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 года № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», действовавшего на момент принятия оспариваемого судебного акта, решение Роспатента о признании недействительным патента вступает в силу со дня его принятия. Такое решение влечет аннулирование патента и соответствующего исключительного права с момента подачи в Роспатент заявки на выдачу патента. Следовательно, не могут быть признаны нарушением прав лица, за которым был зарегистрирован патент, действия иных лиц по использованию полезной модели, патент на которую признан впоследствии недействительным.В связи с вышеуказанными обстоятельствами, 23.04.2019 Междуреченский городской суд Кемеровской области принял решение об отказе в удовлетворении требований Кривошапко А. В. в полном объеме.Ни одно из принятых судами решений истца не устроило, и он обратился в вышестоящие инстанции. Таким образом, решение Суда по интеллектуальным правам было обжаловано в порядке кассационного судопроизводства, а на решение Междуреченского городского суда Кемеровской области Кривошапко А. В. подал апелляционную жалобу.Юристы «Зуйков и партнеры», которые представляли интересы ответчика, посчитали обжалование необоснованным и направили в суд отзыв на апелляционную жалобу. В подтверждение своей точки зрения представители ПАО «Южный Кузбасс» указали что:Доводы апелляционной жалобы истца основаны на неверном толковании норм материального и процессуального права, направлены на введение суда в заблуждение, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.В качестве доказательств правомерности предъявленных требований Кривошапко А. В. ссылается на наличие исключительных прав на изобретение в соответствии с патентом Российской Федерации, но этот патент был признан недействительным полностью решением Роспатента от 29.05.2018.Отсутствие доказательств одного из указанных обстоятельств влечет за собой отказ в удовлетворении заявленных требований. Следовательно, аннулирование патента влечет за собой отказ от предъявляемых истцом требований.Кемеровский областной суд, изучив материалы дела, ознакомившись с позициями сторон и проанализировав сложившуюся ситуацию, рассмотрел дело в порядке апелляционного производства. Среди прочего судом было отмечено: «Поскольку патент Российской Федерации № на группу изобретений «ХХХ» признан недействительным полностью и, соответственно, исключительное право Кривошапко А. В. на указанное изобретение отсутствует, вывод суда об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований Кривошапко А. В. к ПАО «Южный Кузбасс» о защите исключительного права на изобретение «ХХХ», удостоверенного патентом №, взыскании убытков за незаконное использование изобретения, запрете его использования, обязании опубликовать решение суда о допущенном нарушении является правильным».Таким образом, суд апелляционной инстанции согласился с точкой зрения суда первой инстанции и юристами «Зуйков и партнеры» и постановил решение Междуреченского городского суда Кемеровской области от 23.04.2019 по делу № 2-3/2019 (2-137/2018) оставить без изменения, а апелляционную жалобу истца – без удовлетворения.Описанный пример судебной практики позволяет сделать ряд выводов:Статистические данные отражают постоянный рост заявительской активности в области регистрации объектов патентного права. Лидером по количеству заявленных и зарегистрированных объектов являются изобретения.Увеличение количества патентов приводит к росту количества споров в этой сфере.Международное законодательство и правовые нормы отдельных государств содержат положения, описывающие признаки и виды правонарушений в области интеллектуальной собственности и патентного права в частности, а также способы восстановления и защиты нарушенных прав. Однако для грамотного и оправданного применения таких положений необходимо наличие определенного уровня специальных знаний и квалификации.Одним из важнейших моментов для обладателя зарегистрированного объекта патентного права является действительность выданного ему патента. Охранный документ может быть оспорен и аннулирован в любой момент в течение срока его действия. Одним из оснований, по которым патент могут признать недействительным является несоответствие объекта патентования условиям патентоспособности.Аннулирование патента влечет прекращение действия исключительных прав с момента подачи в Роспатент заявки на регистрацию объекта интеллектуальной собственности и выдачу патента. В связи с этим не может быть признано правонарушением использование объекта, патент на который был впоследствии признан недействительным.Впервые опубликовано в The Patent Lawyer Magazine, March/April issue

При создании произведения у авторов возникает множество вопросов в отношении дальнейшей судьбы своего «детища». И первым вопросом, вызывающим озабоченность,  при создании любого рода произведения является вопрос автора о защите своего авторства. Необходимо отметить,  что авторское право на произведение возникает в силу создания произведения. Т.е. в момент написания произведения авторские права возникают сами собой,  и специальной дополнительной регистрации не требуется.Тем не менее, зачастую авторы вне зависимости от вида созданного ими произведения: будь то песня, сценарий, графика или рассказ, стремятся зафиксировать свои права. Это может быть обусловлено разными причинами: от опасения недобросовестности издателей и продюсеров, до неоднозначности возникновения самого права, когда речь идет о соавторстве.Также, если авторские права будут нарушены, например, кто-либо напишет книгу, являющуюся плагиатом другой книги или вовсе ложно объявит себя автором, то права нужно будет защищать в суде. Заявителю нужно будет доказать, что он — автор. И в данной ситуации, автору нужно документально зафиксировать тот факт, что он является таковым.Депонирование произведенийНа практике часто применяется депонирование произведений (результатом является наличие свидетельства о депонировании произведения). Момент регистрации произведения фиксируется депозитарием, и эта регистрация позволяет доказать, что на момент регистрации произведения оно уже существовало. Депонирование можно осуществить в авторском обществе, с помощью нотариуса и т.д.Виды прав на произведениеТакже, необходимо понимать, что права на созданное произведение бывают 2-х видов:личные неимущественные права (право авторства, право автора на имя, право на неприкосновенность произведения и другие);исключительные права (коммерческие). Они дают авторам и правообладателям возможность коммерчески распоряжаться произведением: продавать, заключать лицензионные договоры, продавать экземпляры произведения. Исключительное право даёт возможность распоряжаться своим произведением любым не запрещённым способом.Личные неимущественные праваЛичные неимущественные права передать невозможно. Право авторства, право автора на имя и другие права, относящиеся к личности автора, нельзя передать другому человеку: продать, подарить, передать по наследству. Гражданское законодательство это запрещает. А вот с исключительными (коммерческими) правами всё обстоит иначе. Их можно продавать, т.е. заключать договор об отчуждении исключительного права на произведение.Исключительные права (коммерческие)По договору об отчуждении исключительного права на произведение автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права (ст. 1285 ГК РФ). Помимо прочего, аналогичное определение дается в ст. 1307 ГК РФ применительно к объектам смежных прав, где в качестве отчуждателя права выступает исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, публикатор произведения науки, литературы или искусства либо иной правообладатель.Договор об отчуждении исключительного праваДоговор об отчуждении исключительного права на произведение или объект смежных прав означает переход имущественных прав в полном объеме, помимо иных прав, не входящих в состав исключительного права (право следования, право доступа). Несмотря на договор об отчуждении исключительного права на произведение, за автором сохраняется право на отзыв произведения, кроме случаев, предусмотренных п. 2 ст. 1269 ГК РФ (к программам для ЭВМ, к служебным произведениям и к произведениям, вошедшим в сложный объект).Условия договора об отчуждении исключительного праваСущественными условиями договора об отчуждении исключительного права на произведение (объекты смежных прав) являются:Предмет договора, т.е. характеристики объекта, вне зависимости от вида созданного  произведения. Не имеет значения, права на какой вид объекта передаются - произведения литературы, науки или искусства, объекта смежных прав, в договоре они должны быть детализированы. Договор может содержать изложенные характеристики в виде приложения к договору, где в зависимости от вида произведения указываются жанр, язык, объем, основные персонажи, графика, фотографии и т.д.  К характеристикам объекта может быть отнесено и указание на срок действия исключительного права, момент его возникновения, например год осуществления исполнения, его записи или доведения до всеобщего сведения (п. 1 ст. 1318 ГК РФ), год завершения создания базы данных или ее обнародования как объекта смежных прав (п. 1 ст. 1335 ГК РФ), год обнародования произведения, ставшего общественным достоянием (п. 1 ст. 1340 ГК РФ) и т.п. Сведения о сроке действия исключительного права, если его можно установить, являются необходимыми для договора об отчуждении исключительного права, как характеризующие отчуждаемое право, а следовательно, приобретающие характер существенных условий.Одним из существенных условий является условие о размере вознаграждения или порядок его определения. Пункт 3 ст. 424 ГК РФ не подлежит применению к возмездным договорам, не предусматривающим условие о размере вознаграждения. В том случае, если договор безвозмездный, на это должно быть прямо указано в договоре. Гражданский кодекс РФ запрещает безвозмездные договоры между коммерческими организациями. Тем не менее, неоднократно высказывались мнения о возможности применения п. 3 ст. 424 ГК РФ в тех случаях, когда отчуждение исключительного права производится не первоначальным, а производным правообладателем. Права и обязанности по договору об отчужденииКогда объектом договора отчуждения является исключительное право на произведение или объект смежных прав не должно быть условий, ограничивающих право автора, исполнителя на создание аналогичных объектов, по такой же тематике, жанру. Основными обязанностями по договору об отчуждении исключительного права на произведение (объект смежных прав) в отношении правообладателя являются обязанность по передаче права на определенном материальном носителе. Зачастую это сопровождается подписанием акта приема-передачи. Также, в некоторых случаях, при отчуждении например программы для ЭВМ, которая была до этого зарегистрирована, государственная регистрация отчуждения также предполагается. Момент перехода права и его последствияПо общему правилу,  момент перехода права определяется моментом заключения договора или моментом государственной регистрации. Одним из частых условий договора отчуждения объекта авторского права является условие о воздержание правообладателя от совершения действий, которые препятствуют осуществлению переданного исключительного права. При этом основной обязанностью приобретателя исключительного права является выплата вознаграждения, последствия нарушения которой,  предусмотрены в п. 5 ст. 1234 ГК РФ, но не исчерпывающим образом. Например, предъявляя требование о переводе права на себя, прежний правообладатель может, но не обязан одновременно предъявлять требование о расторжении договора, по которому он отчуждал право. Отсутствие требования со стороны истца расторгнуть договор, по которому он передавал исключительное право и который не был исполнен полностью ответчиком, не является основанием для отказа в иске о защите нарушенного права.Таким образом, планируя передать и принять исключительное (имущественное) право на произведение, стороны должны позаботиться о том, чтобы в заключаемом договоре,  характеристики произведения были четко определены, и была возможность однозначной детализации произведения, а также,  соблюдены иные вышеизложенные условия, во избежание дальнейшей оспоримости подписанного документа.

В этой статье на примере различных судебных дел по спорам о защите интеллектуальных прав будут рассмотрены вопросы, связанные с освобождением от доказывания обстоятельств, установленных вступившим в законную силу судебным решением по ранее рассмотренному делу.Преюдиция. Красивое слово, неправда ли? Данный юридический термин имеет латинские корни (от лат. praejudicialis), что означает «относящийся к предыдущему судебному решению».Если буквально читать перевод с латыни, то не сразу ясно, что значит «относящийся к предыдущему судебному решению», в связи с чем предлагаю обратиться к разъяснениям, данным Конституционным Судом Российской Федерации в его постановлении от 21.12.2011 № 30-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан В.Д. Власенко и Е.А. Власенко».Исходя из абзацев четвертого и пятого пункта 3.1 названного постановления, действующие во всех видах судопроизводства общие правила распределения бремени доказывания предусматривают освобождение от доказывания входящих в предмет доказывания обстоятельств, к числу которых процессуальное законодательство относит обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным решением по ранее рассмотренному делу (статья 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, статья 61 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статья 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). В данном основании для освобождения от доказывания проявляется преюдициальность как свойство законной силы судебных решений, общеобязательность и исполнимость которых в качестве актов судебной власти обусловлены ее прерогативами. Признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.Высшая судебная инстанция на очень красивом юридическом языке описала, что собой представляет преюдиция и для чего она служит при рассмотрении судебных споров, но боюсь, что для «неюриста» эти разъяснения будут сложными для восприятия, в связи с чем постараюсь простыми словами в одном предложении сформулировать то, что будет понятно всем читателям.Преюдиция – это установленные судом конкретные факты, закрепленные в мотивировочной и (или) резолютивной части вступившего в силу судебного акта, не подлежащие доказыванию и при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Законодатель относит указанные обстоятельства к основаниям, освобождающим от доказывания.Вместе с тем стоит учитывать и помнить, что преюдициальное значение имеют фактические обстоятельства, установленные судом при рассмотрении иного дела, а не имеющие процессуальное значение выводы, правовые оценки суда по ранее рассмотренному делу, поскольку оценка доказательств с изложением соответствующих выводов в судебном акте входит в компетенцию суда, рассматривающего дело, что следует из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда соответствующей судебной инстанции, необходимых для осуществления правосудия.В случае рассмотрения вопросов преюдициальности применительно к спорам о защите интеллектуальной собственности, то по данной категории споров довольно часто стороны прибегают к такому правовому механизму при доказывании факта наличия исключительного права, факта незаконного использования объекта интеллектуальной собственности и иных обстоятельств.Так, например, правообладатель при обращении с иском о взыскании компенсации за незаконное использование товарных знаков при доказывании одного из обязательных обстоятельств по данной категории споров – факта незаконного использования этих средств индивидуализации, может использовать решение суда по делу, которым нарушитель был привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за незаконное использование этих товарных знаков.Аналогичная ситуация была при рассмотрении дела № А46-3137/2019. Истец предъявил требования о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки по международным регистрациям, в качестве доказательств незаконного использования товарных знаков сослался на решение Арбитражного суда Омской области от 13.09.2017 по делу № А46-14005/17. В результате требование правообладателя было частично удовлетворено, судами, рассматривавшими этот спор было учтено, что факт нарушения ответчиком исключительных прав истца на принадлежащие ему товарные знаки установлен вступившими в законную силу судебными актами, имеющими преюдициальное значение для настоящего дела, что само по себе исключает возможность освобождения ответчика от мер имущественной ответственности в виде компенсации.Если рассматривать этот вопрос на примере споров о досрочном прекращении правовой охраны товарных знаков вследствие их неиспользования, то при рассмотрении дела № СИП-889/2020 по иску индивидуального предпринимателя Ибатуллина А.В. к обществу с ограниченной ответственностью Автотранспортное предприятие «Бытовик», в котором рассматривался вопрос досрочного прекращения правовой охраны товарного знака по свидетельству Российской Федерации № 198937, Суд по интеллектуальным правам в своем решении от 19.02.2021 признал установленным в решении по делу № СИП-439/2019 факт отсутствия заинтересованности истца в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака , что явилось самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.Также достаточно интересным, хотя и редким, случаем является использование при доказывании обстоятельств, установленных при рассмотрении дела по вопросу признания действий лица актом недобросовестной конкуренции. Но в этом случае учитываться будут не обстоятельства, установленные комиссией антимонопольного органа, и нашедшие свое отражение в его решении, а факты, изложенные в мотивировочной части судебного акта, которым названное решение антимонопольного органа будет оставлено в силе в рамках осуществления судебного контроля.Аналогичная правовая позиция нашла свое отражение в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 27.03.2014 по делу № А34-3036/2013, в рамках рассмотрения которого оспаривалось постановление управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области о привлечении к ответственности по части 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за недобросовестную конкуренцию, выразившуюся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица.Отдельно хотелось бы остановиться на одном нюансе, о котором стоит знать. Как уже было указано выше, по общему принципу обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица. В связи с чем можно предположить, что если конкретное физическое или юридическое лицо не принимало личного участия ни в каком споре, то на него не может распространяться принцип преюдициальности. Вместе с тем не так все просто и однозначно. В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств» отмечено, что независимо от состава лиц, участвующих в деле о взыскании по договору и в деле по иску об оспаривании договора, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело. В том случае, если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы.Такой правовой подход применяется судами не только по спорам, касающимся неисполнения обязательств или оспаривания договоров, поскольку обязательность учета судебных актов по иным делам основана в данном случае не на правилах о преюдиции (статья 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), которые применяются только по спорам между теми же лицами, а на общих принципах процессуального законодательства в отношении обязательности судебных актов (res judicata). Так, в соответствии с частями 1, 2 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.Поэтому всем участникам судебных разбирательств, пытающимся подвергнуть критике по формальным основаниям (нас не касается, мы не участвовали в том деле) необходимость учета судом, рассматривающим спор, судебного акта, на который ссылаются оппоненты, хотел бы порекомендовать также предпринимать все необходимые усилия для опровержения установленных в ранее рассмотренном деле обстоятельств путем представления соответствующих доказательств.Подводя итог своей статьи, хотел бы отметить, что преюдиция является очень удобным и полезным инструментом не только в спорах об интеллектуальной собственности, но в иных категориях споров, который помимо обеспечения стабильности и общеобязательности судебного решения, исключения возможного конфликта судебных актов, направлен на обеспечение процессуальной экономии, которая также имеет немаловажное значение при том огромном количестве дел, которое находится на рассмотрении судов.

В связи с активной цифровизацией всех отраслей в нашу жизнь пришла онлайн торговля. Это привело к тому, что начали появляться новые способы использования объектов интеллектуальной собственности. Но прежде, чем переходить к основной теме статьи, я хотел бы начать с определения, что является доменным именем, и провести небольшой экскурс в историю зарождения доменных споров.Согласно определению, данному в Правилах регистрации доменных имен в доменах.RU и РФ, утвержденных решением Координационного центра национального домена в сети Интернет от 05.10.2011 № 2011-18/81 (далее – Правила), доменное имя – это символьное обозначение, предназначенное для сетевой адресации, в которой используется система доменных имен (DNS)[i]. Если говорить простым языком, доменное имя или, как его еще называют домен, – это адрес сайта в Интернете. Доменное имя позволяет найти в Интернете, среди миллионов других сайтов именно тот, что вам нужен.Как отмечено в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.01.2001 № 1192/00 по делу № А40-25314/99-15-271, основной функцией доменного имени является преобразование адресов IP (Internet protokol), выраженных в виде определенных цифр, в доменное имя для облегчения поиска и идентификации владельца информационного ресурса. Современная коммерческая практика показала, что при выборе доменных имен для сети Интернет владельцы информационных ресурсов останавливаются на максимально простых и логичных именах (слово, группа букв и т.п.), которые обычно ассоциируются у потребителей непосредственно с конкретным участником хозяйственного оборота или его деятельностью [ii].Если провести анализ развития вопроса доменных споров в российском законодательстве он выглядел следующим образом. В редакции Закона Российской Федерации от 23.09.1992 № 3520-I «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», действовавшей до 26.12.2002 (далее – Закон о товарных знаках), исключительное право на товарный знак охватывало право владельца пользоваться и распоряжаться товарным знаком, а также запрещать его использование другими лицами (пункт 1 статьи 4 Закона о товарных знаках).При этом согласно пункту 2 статьи 4 названного закона нарушением прав владельца товарного знака признавалось несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров [iii].Таким образом, если буквально толковать приведенную норму, нарушением исключительного права на товарный знак являлись лишь случаи введения в гражданский оборот товара, маркированного товарным знаком или сходным с ним до степени смешения обозначением, без разрешения правообладателя.Правовой подход, касающийся отнесения к использованию товарного знака в доменных именах, законодательно был закреплен относительно недавно, и связано это, как мне кажется, с моментом появления Интернета в жизни простых граждан, потребителей товаров и услуг, которые начали использовать инструменты электронной торговли.Как мне кажется, переломным моментом, ознаменовавшим необходимость внесения изменений в Закон о товарных знаках, послужило уже упомянутое выше дело по иску корпорации «Истман Кодак Компани» к предпринимателю без образования юридического лица Грундулу А.В. о запрещении использовать товарный знак «Kodak», зарегистрированный на имя истца, в доменном имени страницы ответчика во Всемирной компьютерной сети Интернет и о публикации судебного решения в целях восстановления деловой репутации потерпевшего.Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отменяя решение от 30.08.1999, постановление апелляционной инстанции от 28.10.1999 Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-25314/99-15-271 и постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17.01.2000 по тому же делу и направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, в своем постановлении от 16.01.2001 № 1192/00 указал, что арбитражные суды, отказывая правообладателю в защите исключительных прав со ссылкой на отсутствие законодательного регулирования отношений, связанных с наименованием доменов в сети Интернет, а также на то, что доменное имя не является ни товаром, ни услугой, поэтому не подпадает под действие Закона о товарных знаках, не учли, что такой правовой подход противоречит нормам названного Закона, а также статье 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.При этом высшая судебная инстанция отметила, что отсутствие в названных нормах Закона прямого указания на то, что использование в доменном имени чужого товарного знака является нарушением прав владельца товарного знака, не препятствует признанию судом таких действий предпринимателя правонарушением.В следующей редакции Закона о товарных знаках (от 27.12.2002) законодатель, учитывая изменения, происходящие в общественных отношениях, а также, что правового регулирования, закрепленного в первоначальной редакции названного закона уже недостаточно, внес изменения в статью 4, изложив ее второй пункт в следующей редакции:Нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения:на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;при выполнении работ, оказании услуг;на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;в предложениях к продаже товаров;в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации.Товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.Таким образом, во избежание существовавших ранее неоднозначных толкований данной нормы, законодатель конкретизировал способы использования товарного знака, которые признаются нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака), в случае, если такое использование совершается без разрешения правообладателя.При этом в действующем законодательстве – часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ, Кодекс), норма, относящая использование товарного знака в доменном имени к исключительному праву владельца товарного знака, сохранилась практически в неизменном виде и нашла свое отражение в подпункте 5 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ.В пункте 3 статьи 1484 Кодекса также указано, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения[iv].Переходя к вопросу доказательств по доменным спорам, можно сказать следующее.Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 55 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление № 10) При рассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных прав судам следует учитывать, что законом не установлен перечень допустимых доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (статья 55 ГПК РФ, статья 64 АПК РФ). Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей 55 и 60 ГПК РФ, статей 64 и 68 АПК РФ вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством, в том числе полученные с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в частности сети «Интернет»[v].Между тем совокупность перечисленных выше правовых норм устанавливает обязательный круг обстоятельств, подлежащих доказыванию по спорам о защите исключительного права на товарный знак. В частности, для признания использования обозначения лицом (не правообладателем) нарушением исключительного права на товарный знак правообладателю такого товарного знака надлежит доказать тождественность или сходство до степени смешения используемого обозначения с обозначением, охраняемым в качестве товарного знака, а также вероятность смешения двух обозначений в глазах потребителей (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ). При этом вероятность смешения обозначений выступает в качестве необходимого элемента нарушения исключительного права.Как известно, из абзаца пятом пункта 162 постановления № 10, установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство – сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.При этом специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется. Это означает для того, чтобы доказать данные обстоятельства в рамках доменного спора, нет необходимости представлять заключение патентного поверенного о том, что обозначение, использованное в доменном имени, и товарный знак являются сходными, а также о том, что товары или услуги, которые предлагаются на сайте, к которому адресует доменное имя, однородны товарам или услугам, для которых зарегистрирован товарный знак.Между тем лицо, обратившееся за защитой нарушенного права, должно доказать суду, что такое использование имеет место. Такими доказательствами могут служить, в том числе сделанные и заверенные лицами, участвующими в деле, распечатки материалов, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети (скриншот), с указанием адреса интернет-страницы, с которой сделана распечатка, а также точного времени ее получения (абзац второй пункта 55 Постановления № 10)Кроме того, согласно разъяснению данному в абзаце шестом пункта 55 постановления № 10 указано, что необходимые для дела доказательства могут быть обеспечены нотариусом, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным (статьи 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 года N 4462-1), в том числе посредством удостоверения содержания сайта в сети «Интернет» по состоянию на определенный момент.Таким образом, зафиксировать факт использования в доменном имени обозначения, сходного с товарным знаком, можно двумя способами: распечатав страницы сайта, к которому адресует доменное имя, или, обратившись к нотариусу, который подготовит протокол нотариального осмотра сайта.Вместе с тем может возникнуть обоснованный вопрос, а к кому предъявлять требования по доменному спору, кто будет ответчиком?В соответствии с частью 3 пункта 78 постановления № 10 владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт, если только иное не следует из обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из размещенной на сайте информации (часть 2 статьи 10 Закона об информации).Согласно определению, данному в пункте 1.1. Правил, администратор – пользователь, на имя которого зарегистрировано доменное имя в Реестре.При этом в пункте 159 постановления № 10 разъяснено, что требование о пресечении действий, нарушающих право на товарный знак и выражающихся в незаконном использовании доменного имени (подпункт 2 пункта 1 статьи 1252, подпункт 5 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ), может быть предъявлено к администратору соответствующего доменного имени.Сведения об администраторе домена могут быть получены из открытых источников, в том числе посредством онлайн сервиса WHOIS либо у регистратора доменного имени, отвечающего за регистрацию доменных имен и ведущего реестр администраторов.Между тем зачастую администраторами доменных имен являются физические лица, сведения о которых охраняются Федеральным законом от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» и не публикуются в открытых источниках. Регистратор также может отказать в предоставлении таких сведений со ссылкой на указанный закон.В таком случае данные об администраторе доменного имени могут быть истребованы судом у регистратора доменного имени по ходатайству истца в порядке, предусмотренном статьей 57 ГПК РФ, статьей 66 АПК РФ.Приведенного перечня доказательств по моему опыту достаточно для удовлетворения требований суда, направленных на пресечение незаконного использования товарного знака в доменном имени.Надеюсь, что проведенный в настоящей статье анализ был вам полезен. Автор Роман Ларшин. Ключевые слова: доменный спор; товарный знак; [i] Правила регистрации доменных имен в доменах.RU и РФ, утвержденные решением Координационного центра национального домена в сети Интернет от 05.10.2011 № 2011-18/81[ii] Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.01.2001 № 1192/00 по делу № А40-25314/99-15-271[iii] Закон Российской Федерации от 23.09.1992 № 3520-I «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», действовавшей до 26.12.2002[iv] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 26.07.2019, с изм. от 24.07.2020).[v] Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» 

Как нам всем хорошо известно, каждый предприниматель вне зависимости от того, чем он занимается продает ли он кофе с хот-догами или владеет газетами, заводами и пароходами хочет индивидуализировать свои товары и услуги, чтобы потребители могли отличить их от товаров и услуг других предпринимателей, в связи с чем многие предприниматели используют предусмотренное законом право на регистрацию товарных знаков.Товарные знаки окружают нас повсеместно в вагоне метро, в торговом центре, среди вещей в дамской сумочке, на рекламных щитах, и кино не является исключением.Если идет речь не о фантастическом фильме или фильме, рассказывающем о средневековье, а, например, это будет романтическая комедия, сюжет которой происходит в наше время, режиссер, чтобы приблизить сюжет фильма к реальности и передать дух того времени, о котором идет речь, скорее всего будет использовать в качестве декораций и актерского реквизита вещи и предметы из нашей повседневной жизни, которые зачастую содержат товарные знаки. использовать в качестве декораций и актерского реквизита вещи и предметы из нашей повседневной жизни, которые зачастую содержат товарные знаки.Так, например, по замыслу сценариста герой предпочитает определенную марку одежды, автомобиля или пользуется телефоном яблочного бренда. И когда, заложенный в сценарии замысел воплощается на кинопленке мы видим товарные знаки при просмотре фильма.При этом меня всегда интересовал вопрос зачем в некоторых фильмах или сериалах с помощью компьютерной графики замазывают или размывают товарные знаки, которые появляются в кадре. Первое, что приходит на ум это нежелание создателей фильма бесплатно рекламировать чью-то марку.Второе, это опасность быть самому привлеченным за незаконное использование товарного знака при отсутствии разрешения от правообладателяТретье, по моему мнению, что может подтолкнуть создателей фильма к необходимости «замазать» товарный знак, это возможное нарушение деловой репутации правообладателя товарного знака в случае, если в фильме товар или услуга правообладателя показаны с отрицательной стороны.Относительно первого предположения я полагаю, что высказываться не имеет смысла, поскольку это вопрос бизнеса, а не вопрос законности или незаконности использования товарных знаков.А вот, второй и третьи вопросы как раз касаются права использования товарных знаков и связанной с ними деловой репутации правообладателя, в связи с чем я полагаю необходимым рассмотреть эти вопросы точки зрения российского законодательства.Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 157 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»i (далее – Постановление № 10), с учетом пункта 1 статьи 1477 и статьи 1484 ГК РФ использованием товарного знака признается его использование для целей индивидуализации товаров и услуг юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.Основное предназначение товарного знака – обеспечение потенциальному потребителю возможности отличить услуги (товары), предоставляемые или оказываемые одним лицом, среди аналогичных услуг (товаров), предоставляемых или оказываемых другими лицами.При этом в силу пункта 3 статьи 1484 Гражданский кодекс Российской Федерации (далее – ГК РФ)ii Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).При этом для того, чтобы признать действия по использованию товарного знака незаконными, необходимо доказать его использование одним из способов, указанных в пункте 2 статьи 1484 ГК РФ, охватываемых исключительным правом на товарный знак, для индивидуализации товаров или услуг, однородных товарам или услугам, в отношении которых этот товарный знак зарегистрирован.Анализируя судебную практику по вопросу использования товарных знаков в кино, я нашел, как мне кажется, на достаточно интересный пример, который нашел свое отражение в рамках рассмотрения дела № А40-64050/2019iii.Так, Федеральное казенное предприятие «Союзплодоимпорт» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Кинокомпания «Парадиз Продакшнз» о взыскании компенсации за незаконное использование товарных знаков, содержащих словесный элемент «Stolichnaya» (свидетельства Российской Федерации № 38388, № 262682, № 263741, № 263016, № 275940, № 275045), в том числе общеизвестного товарного знака «STOLICHNAYA» (свидетельство № 53), а также товарных знаков, содержащих словесный элемент «Stoli» (свидетельства Российской Федерации № 561228, № 606413) в размере 100 000 рублей.Как следует из обстоятельств дела и установлено судами, основанием для обращения правообладателя с иском послужило использование ответчиком без разрешения истца при прокате кинофильма «Взрывная блондинка», в том числе общеизвестного товарного знака, путем осуществления демонстрации алкогольной продукции (водка «Stolichnaya»), индивидуализированной обозначением, сходным до степени смешения как с товарными знаками. По мнению истца, алкогольная продукция (водка «Stolichnaya») используется в кинофильме в качестве самостоятельного сюжетообразующего (рекламируемого) объекта и не может воспзовать в качестве декораций и актерского реквизита вещи и предметы из нашей повседневной жизни, которые зачастую содержат товарные знаки.Так, например, по замыслу сценариста герой предпочитает определенную марку одежды, автомобиля или пользуется телефоном яблочного бренда. И когда, заложенный в сценарии замысел воплощается на кинопленке мы видим товарные знаки при просмотре фильма.При этом меня всегда интересовал вопрос зачем в некоторых фильмах или сериалах с помощью компьютерной графики замазывают или размывают товарные знаки, которые появляются в кадре. Первое, что приходит на ум это нежелание создателей фильма бесплатно рекламировать чью-то марку.Второе, это опасность быть самому приниматься в качестве реквизита, в связи с чем, по мнению правообладателя, осуществляется скрытая реклама водки «Stolichnaya», тем самым формируется и поддерживается интерес зрителя к объекту рекламы, а также к правообладателю товарных знаков и общеизвестного товарного знака.Такие действия ответчика, по мнению правообладателя, являются нарушением исключительных прав истца на принадлежащие ему товарные знаки.Между тем суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал, суды апелляционной инстанций оставили решение суда первой инстанции без изменения.При этом отказывая в удовлетворении требований суды пришли к следующему выводу: «В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.Согласно пункту 9 части 2 статьи 2 Закона о рекламе названный Закон не распространяется на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера».Таким образом, суды пришли к выводу, что само по себе упоминание товарного знака истца в произведении ответчика не является использованием товарного знака, поскольку определяющим фактором для решения вопроса об использовании / неиспользовании товарного знака ответчиком, является установление области деятельности истца и ответчика. В том случае, если ответчик не использует товарный знак для введения в гражданский оборот товаров, однородных товарам, для которых предоставлена правовая охрана товарному знаку, то отсутствует вероятность смешения, в связи с чем такие действия не являются нарушением исключительного права на товарный знак.Между тем, исходя из сюжета фильма, товарный знак может быть представлен в негативном свете, например, автомобиль определенной марки будет постоянно ломаться, что своего рода будет являться антирекламой, то есть действием, призванным не поднимать, а уменьшать интерес, либо дискредитировать товарные знаки, а соответственно их правообладателей и предлагаемые ими товары и услуги. В таком случае у потребителей может сформироваться неблагоприятная или отрицательная ассоциация с маркой, в результате чего наносится ущерб бизнесу и репутации владельца торговой марки.Чаще всего негативные ассоциации потребителей к товарному знаку могут сформироваться, когда товарный знак или его изображение помещается в контекст непристойностей или незаконной деятельности.В определенных случаях, как мне кажется, можно говорить о распространении порочащих деловую репутацию сведений. Так, согласно разъяснениям пункта 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц»iv, порочащими являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица. При этом по делам данной категории необходимо иметь в виду, что обстоятельствами, имеющими в силу статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации значение для дела, которые должны быть определены судьей при принятии искового заявления и подготовке дела к судебному разбирательству, а также в ходе судебного разбирательства, являются: факт распространения ответчиком сведений об истце, порочащий характер этих сведений и несоответствие их действительности. При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств иск не может быть удовлетворен судом.Достаточно известным примером, когда правообладатель посчитал использование своего товарного знака в фильме недостойным репутации компании, является использование автомобиля марки BMW, в культовом российском кинофильме «Бумер». Изначально планировалось, что этот фильм будет короткометражным и российское представительство концерна BMW планировало использовать данный фильм в качестве рекламы марки и готово было предоставить автомобили для съемок. Но когда создатели фильма решили снять полнометражный фильм с криминальным оттенком представительство концерна BMW не захотело принимать участие в фильме, отказала в спонсорстве этого проекта. Продюсер фильма «Бумер» Сергей Члиянц, после съемок картины сказал, что: «Имидж автомобиля «BMW» не позволил российскому представительству концерна «BMW» участвовать в нашей картине. Очевидно, имелся в виду гангстерский характер фильма «Бумер». Когда мы попросили хотя бы починить нашу машину, сильно пострадавшую во время съемок (это мой собственный «BMW», который мы просто уничтожили), или предоставить аналогичную модель на время, нам и в этом было отказано. Так что никакой бренд картине не помогал, он ее попросту не поддержал»v.Вместе с тем в этом случае, можно сказать, что для создателей фильма все закончилось хорошо, насколько известно, исков к ним не последовало, вероятно, потому что юристы компании «BMW» не были до конца уверены в том, что иск будет выигран.Таким образом, когда вы видите, что в фильме или сериале размыты логотипы или торговые марки, это может быть связано с тем, что создатели в неоднозначных ситуациях пытаются обезопасить себя и избежать дорогостоящего судебного разбирательства по товарным знакам.Подводя итог статьи, я пришел к следующим выводам, что в случае простого упоминания товарного знака в фильме его «размывать» не нужно и требовать разрешения на его использование также нет необходимости, но эти правила не касаются случаев, когда задачей фильма является продвижение собственных товаров или услуг с использованием сходного обозначения, то есть тех случаев, когда фильм по сути является рекламой. i Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»ii Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 26.07.2019, с изм. от 24.07.2020).iii Постановление Суда по интеллектуальным правам от 10.02.2020 N С01-1426/2019 по делу № А40-64050/2019iv Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц»v https://www.drive2.ru/b/1591787/

Как известно, у любого изобретения, полезной модели или промышленного образца есть автор или группа авторов, творческим трудом которых создан соответствующий результат интеллектуальной деятельности.Создание такого результата интеллектуальной деятельности может происходить, как по личной инициативе автора, так и по заказу или в связи с выполнением своих трудовых обязанностей.Изобретение, полезная модель или промышленный образец, созданные в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или по конкретному заданию работодателя, признаются соответственно служебным изобретением, служебной полезной моделью или служебным промышленным образцом.Причем не каждый автор, создавший в рамках исполнения своих трудовых обязанностей тот или иной результат интеллектуальной деятельности, знает о том, что ему помимо заработной платы, которую он ежемесячно получает, причитается также вознаграждение.В данной связи, в настоящей статье я предлагаю рассмотреть вопросы, связанные с обязанностью работодателя, использующего служебное изобретение, выплаты вознаграждения работнику, создавшему в рамках исполнения своих трудовых обязанностей такое изобретение.В пункте 4 статьи 1370 Гражданского кодекса Российской Федерации[i] (далее – ГК РФ, Кодекс) указано, что если работодатель получит патент на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец, либо примет решение о сохранении информации о таких изобретении, полезной модели или промышленном образце в тайне и сообщит об этом работнику, либо передаст право на получение патента другому лицу, либо не получит патент по поданной им заявке по зависящим от него причинам, работник имеет право на вознаграждение.Таким образом, право на вознаграждение возникает у работника, создавшего служебное изобретение, не в силу самого факта создания потенциально охраноспособного технического решения, а только в том случае, если работодатель совершит в отношении данного результата интеллектуальной деятельности одно из указанных в приведенной выше норме действий, а именно если работодатель:- получит патент на служебное изобретение,- примет решение о сохранении информации о таком изобретении в тайне и сообщит об этом работнику,- передаст право на получение патента другому лицу,- не получит патент по поданной им заявке по зависящим от него причинам.При этом в разъяснениях, содержащихся в пункте 132 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»[ii] (далее –постановление № 10), указано, что обязанность по выплате вознаграждения работодателем работнику (автору) не зависит от фактического использования или неиспользования служебного изобретения, служебной полезной модели или служебного промышленного образца. Вместе с тем от фактического использования, обусловленного характером работ, может зависеть согласованный работником (автором) и работодателем размер вознаграждения.Кроме того, в абзаце пятом пункта 131 постановления № 10 указано, что в случае создания изобретения, полезной модели или промышленного образца несколькими работниками в соавторстве размер вознаграждения определяется отдельно для каждого соавтора, в том числе исходя из его вклада в полученный результат.В данной связи, возникает резонный вопрос: «А каков размер этого вознаграждения? Один оклад? Квартальная премия? Дополнительный выходной? Или, может быть, путевка в санаторий? Как указано в упомянутом пункте 4 статьи 1370 ГК РФ размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора – судом.При чем относительно данной нормы высшей судебной инстанцией дано разъяснение в абзаце пятом пункта 131 постановления № 10, согласно которому размер вознаграждения определяется в случае спора – судом по правилам пункта 4 статьи 445 ГК РФ (пункт 1 статьи 6 ГК РФ).Стоит отметить, что согласно указанному пункту 4 статьи 445 ГК РФ, если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда.Между тем, приведенные законодательные нормы все же не дают четкого ответа на вопрос: «Сколько же причитается автору за созданное им изобретение, использованное работодателем?».По моему мнению, в ситуации, когда размер вознаграждения определяется сторонами – работодателем и работником, действует принцип свободы договора, и в этом случае условия и порядок выплаты вознаграждения определяются соглашением сторон.Такая точка зрения подтверждается разъяснениями, данными в Постановлении Правительства Российской Федерации от 16.11.2020 № 1848 «Об утверждении Правил выплаты вознаграждения за служебные изобретения, служебные полезные модели, служебные промышленные образцы»[iii] (далее – Правила), которыми определен порядок выплаты соответствующих вознаграждений. Так, в абзаце втором пункта 1 названных Правил указано, что их действие не распространяется на случаи заключения работодателем и работником договора, устанавливающего размер, условия и порядок выплаты вознаграждения.Таким образом, я полагаю, что в случае, если размер и порядок выплаты вознаграждения определяется сторонами договора добровольно, то вознаграждение может быть определено как единовременная выплата, так и в качестве фиксированных платежей, производимых с определенной периодичностью. Более того, размер вознаграждения может зависеть от количества изделий, произведенных и проданных с использованием изобретения, или может быть привязанным в процентном соотношении к прибыли, полученной от использования этого изобретения. Вместе с тем приведенный перечень порядка выплаты вознаграждения не является исчерпывающим.Таким образом, следует вывод, что Правила в первую очередь направлены на облегчение судам порядка расчета вознаграждения, причитающегося автору, в случае его спора с работодателем.Стоит также отметить, что выплата вознаграждения работнику (автору) осуществляется в течение срока действия патента. В случае досрочного прекращения действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец (статья 1399 ГК РФ) выплата вознаграждения прекращается. При этом, если действие патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец восстанавливается (статья 1400 ГК РФ), восстанавливается и обязанность по выплате вознаграждения. (пункт 133 постановления № 10).Кроме того, в том же пункте 133 постановления № 10 сказано, что если досрочное прекращение действия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец осуществлено с целью прекращения выплаты вознаграждения (например, изобретение продолжает использоваться в производстве), работник (автор) вправе требовать от работодателя возмещения убытков (пункты 1 и 4 статьи 10 ГК РФ). Такой правовой подход направлен на то, чтобы обезопасить автора-работника, как очевидно более слабой стороны, от недобросовестных действий работодателя.Вот, наверное, и все, что хотелось бы вкратце рассказать о праве автора служебного изобретения на вознаграждение. [i] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 26.07.2019, с изм. от 24.07.2020).[ii] Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»[iii] Постановление Правительства РФ от 04.06.2014 № 512 «Об утверждении Правил выплаты вознаграждения за служебные изобретения, служебные полезные модели, служебные промышленные образцы» 

Защита — один из сложных способов реализации правомочий. Возникновение прав у автора не требует соблюдения определенных формальностей или регистрации. Поэтому доказать факт правонарушения проблематично. По отечественному законодательству незаконные действия в этой области влекут за собой гражданскую, административную или уголовную ответственность.Способы защиты по гражданскому законодательствуНормы ст. 1252 Гражданского кодекса РФ содержат общие положения о мерах защиты, допустимых в спорах по интеллектуальной собственности.Так, владелец объекта может предъявить требования о признании права, пресечении нарушения, возмещении убытков, изъятии материального носителя, а также о публикации решения суда о допущенном правонарушении.По п. 4 вышеупомянутой статьи: «…Когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом».Положения ст. 1301 ГК РФ носят дополняющий характер и описывают меры по защите исключительных прав на произведения. Эта норма обеспечивает возможность автора или другого владельца вместо взыскания убытков обратиться с требованием о выплате компенсации:«…в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;В двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения».А также по ст. 1302 ГК РФ допускается запрет на такие действия как изготовление, распространение экземпляров, и наложение ареста на имущество, если у суда есть основания считать эти меры оправданными и необходимыми. В ст. 1311 и 1312 ГК РФ описаны аналогичные способы защиты владельцев смежных прав.Меры административной ответственностиВ п. 1 ст. 7.12 Кодекса об административных правонарушениях РФ перечисляют действия, влекущие ответственность нарушителя. К таким относят: незаконный ввоз, продажу, сдачу в прокат и прочее использование экземпляров с целью получения дохода. А также если материальные носители контрафактные, либо содержат ложные сведения об изготовителе, авторе, других обладателях прав — эти действия противоправны, и на лицо налагают административный штраф.Уголовные санкцииНормы Уголовного кодекса РФ также устанавливают наказание за незаконное использование объектов авторского и смежных прав. По ст. 146 УК РФ противоправными действиями считают:Присвоение авторства (плагиат).Незаконное использование результата творческого труда.Обязательное условие применения к правонарушителю норм УК РФ — крупный или особо крупный размер нанесенного правообладателю ущерба.В положениях ст. 146 УК РФ перечислены возможные санкции:Штраф.Обязательные работы.Исправительные работы.Лишение свободы.Вид наказания зависит от степени тяжести, размера причиненного ущерба и других обстоятельств. Согласно вышеуказанной норме, деяния: «…признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают сто тысяч рублей, а в особо крупном размере — один миллион рублей».Если владелец авторских или смежных прав стал жертвой нарушения или ему предъявили претензии о незаконности действий в отношении третьих лиц — юристы «Зуйков и партнеры» помогут отстоять интересы и права.

Понятие фальсификацииСлово фальсификация происходит от слова латинского языка fallere – обманывать, вводить в заблуждение.Согласно словарно-справочным материалам (Толковый словарь Ушакова Д.Н., http://dic.academic.ru) существительное ФАЛЬСИФИКА́ЦИЯ, фальсификации, жен. (лат. falsificatio) (книжн.) имеет несколько значений:1. Подделывание чего-нибудь. Заниматься фальсификацией древних рукописей. Фальсификация свидетельских показаний. Изменение вида или свойства какого-нибудь предмета с целью обмана, для того, чтобы выдать его за предмет другого вида или качества. Фальсификация съестных припасов.2. перен. Подмена чего-нибудь (подлинного, настоящего) ложным, мнимым. 3. Подделанная вещь, подделка, выдаваемая за подлинный предмет. Это не настоящий кофе, а фальсификация.Таким образом, в понятие данного слова заложен единый смысл, говорящий о поддельности чего-либо.При этом арбитражное процессуальное законодательство не содержит специального определения термина «фальсификация доказательств», поэтому при применении статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ, Кодекс) следует руководствоваться понятием, используемым в уголовном законодательстве.Фальсификация доказательствТак, под фальсификацией доказательств надлежит понимать искажение фактических данных, являющихся вещественными или письменными доказательствами, в том числе внесение в документы заведомо ложных сведений (их подделка, подчистка), уничтожение вещественных и иных доказательств, составление полностью поддельного доказательства. Предметом фальсификации могут быть как официальные документы, так и письменные доказательства, исходящие от частных лиц. Фальсификация письменных и вещественных доказательств может производиться в различных формах:1) путем интеллектуального подлога, предполагающего изначальное составление (создание) доказательства, не соответствующего по содержанию действительности, ложного по существу;2) путем материального подлога, означающего изменение изначально подлинного доказательства путем удаления части сведений и (или) дополнения его сведениями, не соответствующими действительности.Процессуальный институт фальсификацииПроцессуальный институт фальсификации применяется для устранения сомнений в объективности и достоверности доказательства, положенного в основу требований или возражений участвующих в деле лиц, в отношении которого не исключена возможность его изготовления по неправомерному усмотрению заинтересованного лица.В рамках рассмотрения судебных споров, в частности экономических споров, рассматриваемых арбитражными судами, встречаются ситуации, когда у кого-то из лиц, участвующих в деле, возникают сомнения относительно достоверности доказательств, представленных другой стороной. Например, такие сомнения связаны с датой создания документа или с подлинностью подписи, размещенной на документе.Что же в этой ситуации делать и какой порядок действий лица, участвующего в деле, которое сомневается в подлинности документа или указанных в нем сведений?В соответствии с правовой позицией, изложенной в части 1 статьи 161 АПК РФ лицо, участвующее в деле, вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом.При этом согласно разъяснениям, данным в пункте 36 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», в соответствии с частью 1 статьи 161 Кодекса в случае устного заявления о фальсификации доказательства суд должен отразить это заявление в протоколе и разъяснить участвующему в деле лицу, сделавшему устное заявление о фальсификации доказательства, право на подачу письменного заявления об этом.Таким образом, лицо, участвующее в деле, полагающее, что другим лицом представлено сфальсифицированное доказательство, должно в первую очередь подготовить письменное заявление о фальсификации.Суд, получив соответствующее заявление, осуществляет следующий перечень процессуальных действий:1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.Предлагаю остановиться на каждом из действий в отдельности и рассмотреть, что они под собой подразумевают.Разъяснение уголовно-правовых последствийРазъяснение уголовно-правовых последствий судом лицу, заявившему о фальсификации, и лицу, представившему предположительно сфальсифицированное доказательство, заключается в разъяснении данным лицам содержания статей 303 и 306 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ). Преступления, предусмотренные указанными статьями, отнесены к преступлениям против правосудия. В частности, статья 303 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за фальсификацию доказательств по гражданскому, административному делу лицом, участвующим в деле, или его представителем, а статья 306 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за заведомо ложный донос о совершении преступления. После разъяснения уголовно-правовых последствий суд отбирает у указанных выше лиц расписки, которые приобщаются к материалам дела.Исключение оспариваемого доказательстваДалее суд предлагает лицу, представившему оспариваемое доказательство, исключить его из числа доказательств по делу. Если лицо дает согласие на исключение этого доказательства, данное обстоятельство фиксируется в протоколе судебного заседания, а исключенные доказательства судом не исследуются.Вместе с тем, если лицо возражает против исключения оспариваемого доказательства, суд проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.Проверка обоснованности заявлениеОбоснованность заявления о подложности (фальсификации) должна быть реализована на основе доводов, касающихся именно подлога (фальсификации), признанных судом убедительными. То есть сторона, заявляющая о подложности (фальсификации) доказательства, должна иметь соответствующие доводы, подтверждающие обоснованность заявления, являющиеся необходимым условием для последующей его проверки судом.В этом случае доводы в пользу фальсификации (подлога) доказательств касаются подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл и содержащих ложные сведения, а также создания новых доказательств.Лицу, заявляющему о фальсификации доказательств, в заявлении о фальсификации необходимо указать обстоятельства, которые заставляют усомниться в подлинности доказательств либо содержащихся в них сведений, и сведения о том, в чем именно выражается фальсификация доказательства, поставленного под сомнение: в искажении формы (средства доказывания) либо информации, носителем которой является поставленное под сомнение доказательство.При этом заявителем должно быть четко указано, в какой части доказательство подвергнуто фальсификации: сфальсифицирован один из реквизитов документа (дата, подпись), фальсификации подвергнуто содержание документа по причине подчисток, дописок в тексте либо доказательство содержит недостоверную информацию в отсутствие видимых дефектов.В том случае, если арбитражный суд признает доводы лица, заявляющего о фальсификации доказательств, убедительными, он принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.Наверняка, как могло бы показаться, суд должен всегда назначать экспертизу для того, чтобы проверить действительно ли сфальсифицировано доказательство, но это не совсем так.Проведение экспертизыПо смыслу положений абзаца второго пункта 3 части 1 статьи 161 АПК РФ наличие заявления о фальсификации доказательства не является безусловным основанием для назначения судебной экспертизы с учетом того, что достоверность доказательства может быть проверена иным способом, в том числе путем его оценки в совокупности с иными доказательствами в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ.Назначение экспертизы в целях проверки заявления о фальсификации является одной из тех мер, которые может принять суд для проверки обоснованности заявления о фальсификации доказательств и, соответственно, выбор такого способа и меры проверки является прерогативой суда.Следует также отметить, что правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера, и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.Данный правовой подход нашел свое отражение в судебных актах, в том числе высших судебных инстанций, например, в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.02.2013 № ВАС-1749/13 по делу N А76-16977/2011.Таким образом, для проверки обоснованности заявления о фальсификации суд не всегда требуется проведение экспертизы. Так, например, для того, чтобы установить реальную дату заключения договора, если в деле имеются доказательства исполнения сторонами условий этого договора (платежные поручения, товарные накладные, акт выполненных работ и т.д.), суду совсем не обязательно назначать экспертизу давности составления документов или давности подписания документов, поскольку если лицом, участвующим в деле оспаривается только дата заключения договора, а иные документы, имеющие отношение к этой сделке, этим лицом не оспариваются, суд может сопоставить дату договора и дату списания денежных средств, указанную в платежном поручении, имеющем отношение к этому договору.При этом в силу части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает не только относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства, но и достаточность, и взаимную связь доказательств в их совокупности. доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.Применительно к статье 161 АПК РФ заявление о фальсификации доказательства имеет своей целью исключение соответствующего доказательства из числа доказательств по делу и фактическое понуждение стороны, представившей доказательство, основывать свои доводы и возражения относительно предмета и основания иска на иных доказательствах.В том случае, если в рамках проведенной проверки судом установлено, что доказательство, признано сфальсифицированным, оно должно быть исключено из числа доказательств по делу.

В настоящей статье я предлагаю рассмотреть вопрос о возможности заключения мирового соглашения в рамках рассмотрения судом дела о признании недействительными решений Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент). В том случае, если такое соглашение заключить возможно, то рассмотрим кто является сторонами этого соглашения и каким образом оно утверждается судом.Дела по спорам о предоставлении или прекращении правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (за исключением объектов авторских и смежных прав, топологий интегральных микросхем), в том числе дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности подсудны Суду по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции (пункт 2 части 4 статьи 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).Порядок рассмотрения арбитражными судами дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) государственных органов определен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Эти дела рассматриваются в порядке административного судопроизводства.Как известно, в судопроизводстве по делам, возникающим из административных правоотношений, сторонами спора являются заявители и заинтересованные лица. При чем, под заинтересованным лицом понимается орган, осуществляющий публичные полномочия, решения и действия (бездействие) которого оспариваются заявителем. В рассматриваемом случае в качестве заинтересованного лица выступает Роспатент, поскольку в рамках рассмотрения таких дел суд осуществляет проверку законности принятого Роспатентом решения.В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2014 № 50 «О примирении сторон в арбитражном процессе»(далее – постановление № 50) указано, что: «В соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее – АПК РФ, Кодекс) задачей судопроизводства в арбитражных судах является содействие становлению и развитию партнерских деловых отношений, формированию обычаев и этики делового оборота (пункт 6 статьи 2 Кодекса); задачей подготовки дела к судебному разбирательству является примирение сторон (часть 1 статьи 133 Кодекса). Исходя из этого и на основании части 1 статьи 138 АПК РФ арбитражный суд при рассмотрении дела обязан принимать меры для примирения сторон, содействовать им в урегулировании спора, руководствуясь при этом интересами сторон и задачами судопроизводства в арбитражных судах».При этом в пункте 7.1. Приказа Роспатента от 04.02.2014 № 18 «Об утверждении Регламента Федеральной службы по интеллектуальной собственности» (Зарегистрировано в Минюсте России 29.04.2014 № 32154) указано, что: «Руководитель может выступать представителем Роспатента в суде и вправе совершать от имени Роспатента все процессуальные действия, в том числе он имеет право на подписание искового заявления и отзыва на исковое заявление, заявления об обеспечении иска, на полный или частичный отказ от исковых требований и признание иска, изменение оснований или предмета иска, заключение мирового соглашения, соглашения по фактическим обстоятельствам, а также право на подписание заявления о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, обжалование судебного акта, получение присужденных денежных средств и иного имущества».Принимая во внимание, что Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не ограничивает Роспатент в заключении мирового соглашения, а руководитель Роспатента наделен таким правом, можно сделать вывод, что по спорам о признании недействительным решений Роспатента мировое соглашение может быть заключено между заявителем и Роспатентом, поскольку они являются сторонами спора, рассматриваемого арбитражным судом.На самом деле, все не так однозначно, как кажется на первый взгляд, и вот почему.В первую очередь, настораживает тот факт, что анализ судебной практики по таким делам не выявил судебных актов, в которых стороной мирового соглашения выступал бы Роспатент, что, как мне кажется, связано с позицией ведомства, которое не готово пересматривать свои выводы, изложенные в принятом им решении, и признавать возможные ошибки, допущенные при рассмотрении возражения.Во-вторых, как мне кажется само по себе заключение мирового соглашения только между Роспатентом и заявителем неприемлемо, поскольку принимаемый в рамках рассмотрения такого дела судебный акт может затронуть права третьих лиц. Так, по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) Роспатента, как правило, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, выступает либо правообладатель оспариваемого патента или средства индивидуализации, которые оспариваемым решением оставлены в силе, либо лицо, подавшее возражение против выдачи патента или предоставления правовой охраны средству индивидуализации в случае, если это возражение было удовлетворено. При этом по такой категории споров третьи лица, в основном, выступают на стороне ведомства, защищая и поддерживая принятое Роспатентом решение, поскольку оно направлено на защиту их интересов, в связи с чем заключение мирового соглашения только между заявителем и Роспатентом без учета позиции третьего лица, по моему мнению, недопустимо.Однако, на практике есть ситуации, при которых, например, лицо, подавшее возражение против предоставления правовой охраны товарного знака, в рамках рассмотрения спора пришло к выводу, что на определенных условиях (за плату или с учетом разграничения товарных рынков), в тех случаях, когда это допускается законом, оно готово дать свое согласие на регистрацию спорного обозначения. В данной связи, отпадают необходимость в признании правовой охраны средства индивидуализации недействительным и основания, послужившие основанием для принятия оспариваемого ненормативного правового акта.Тем не менее, не стоит забывать, что решение Роспатента о признании недействительным патента или предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения влечет аннулирование патента, прекращение правовой охраны товарного знака и прекращение соответствующего исключительного права с даты подачи в Роспатент заявки на выдачу патента, регистрацию товарного знака, аннулирование записи в Государственном реестре наименований и всех свидетельств об исключительном праве на такое наименование места происхождения товара (пункт 139 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»).В данной связи, одного желания лица, подавшего возражение, фактически отказаться от своего возражения, чтобы восстановить на выгодных для него условиях правовую охрану оспариваемого товарного знака, недостаточно, поскольку остается действующим решение Роспатента.Как же быть в этой ситуации? Может быть заключить мировое соглашение между третьим лицом и Роспатентом или трехстороннее соглашение между заявителем, Роспатентом и третьим лицом?Ответ на этот вопрос раскрыт в пункте 33 постановления № 50, в котором содержатся следующие разъяснения: «С учетом принципов диспозитивности и добровольности примирения при рассмотрении дела арбитражным судом результатом примирения могут быть и иные соглашения между отдельными лицами, если такие соглашения фактически приводят к урегулированию спора.Так, при рассмотрении дел об оспаривании решений федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности об удовлетворении возражений против предоставления правовой охраны товарному знаку на том основании, что правовая охрана товарному знаку предоставлена с нарушением требований гражданского законодательства в связи с отсутствием согласия органа либо лица, согласие которого требуется в случаях, предусмотренных пунктами 2, 4, 6, подпунктами 1 и 2 пункта 9 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации, судам необходимо учитывать следующее.Если указанное согласие соответствующего лица (в том числе привлеченного к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора) получено в ходе рассмотрения спора судом, в том числе путем заключения соглашения между стороной спора и этим лицом, такое согласие (соглашение) не может быть квалифицировано судом как мировое соглашение, поскольку заключено не между сторонами судебного спора.Вместе с тем данное согласие (соглашение) является применительно к положениям статьи 138 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации результатом примирения стороны по делу и лица, согласие которого на предоставление правовой охраны товарному знаку необходимо в соответствии с требованиями гражданского законодательства.».Что интересно, результатом утверждения такого соглашения является не принятие судом определения о прекращении производства по делу, как мы привыкли видеть по делам, рассмотрение которых завершается заключением мирового соглашения, а принятие судом решения (постановления), которым суд отменяет решение федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности и обязывает его рассмотреть повторно возражение, послужившее основанием принятия этим органом оспоренного в суде решения, что следует из разъяснений, содержащихся в абзаце пятом пункта 33 Постановления № 50.Стоит также отметить, что аналогичный правовой подход подлежит применению и при рассмотрении дел об оспаривании решений федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности об удовлетворении возражений против предоставления правовой охраны изобретению, полезной модели, промышленному образцу на том основании, что правовая охрана им предоставлена с нарушением требований гражданского законодательства. Такая правовая позиция нашла свое отражение в решении Суда по интеллектуальным правам от 21.11.2019 по делу № СИП-280/2019.Таким образом, подводя итог статьи, можно сделать вывод, что по делам об оспаривании решений Роспатента заключение мирового соглашения возможно, но подтверждений этому в судебной практике не выявлено. Вместе с тем по такой категории споров допускается заключение между заявителем и третьим лицом соглашения, не являющегося мировым, но свидетельствующем о примирении заявителя и третьего лица и служащим основанием для повторного рассмотрения Роспатентом возражения. 

Владелец товарного знака, который предоставляет право использования принадлежащего ему средства индивидуализации, заинтересован в том, чтобы пользователь (лицензиат) использовал это право в тех пределах и с учетом условий, закрепленных в лицензионном договоре. В качестве способа контроля за использованием товарного знака применяются отчеты, в которых лицензиат сообщает лицензиару различные сведения об использовании знака (срок, количество товара, территория использования и иные).При чем условие, обязывающее лицензиата предоставлять лицензиару отчеты об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержится непосредственно в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ, Кодекс). Так, согласно пункту 1 статьи 1237 ГК РФ лицензиат обязан представлять лицензиару отчеты об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если лицензионным договором не предусмотрено иное. Вместе с тем в пункте 1 статьи 1237 Кодекса также есть положение о том, что: «Если в лицензионном договоре, предусматривающем представление отчетов об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, отсутствуют условия о сроке и порядке их представления, лицензиат обязан представлять такие отчеты лицензиару по его требованию».Таким образом, получается, если стороны лицензионного договора забыли обговорить условие о предоставлении/непредставлении отчетов, лицензиат будет вынужден это делать по требованию лицензиата в силу прямого указания закона.С одной стороны, законодательное закрепление обязанности лицензиата предоставлять отчет об использовании товарного знака имеет под собой задачу дать правообладателю инструмент, позволяющий осуществлять контроль за использованием принадлежащего ему права, в том числе следить за качеством товара или услуг для индивидуализации которых используется это обозначение, вести мониторинг территории или периода использования, для осуществления статистики и аналитики. Также при помощи отчетов можно получать сведения об объемах продукции, что имеет безусловное значение, в случаях, когда вознаграждение за предоставленное право использования товарного знака рассчитывается, исходя из процентного соотношения от стоимости реализованной продукции, маркированной товарным знаком.Но если взглянуть с другой стороны, то в случае, когда стороны забыли определить условия о сроке и порядке представления отчетов или правообладатель специально не стал это указывать в лицензионном договоре, может возникнуть ситуация, при которой правообладатель может использовать положения пункта 1 статьи 1237 ГК РФ недобросовестно.Так, в связи с тем, что лицензиат будет обязан представлять такие отчеты лицензиару по его требованию, лицензиар может направлять такие требования каждый день, устанавливая минимальные сроки на предоставление отчета, или установит такой перечень критериев, которые должны будут отражены в отчете, что приведет к тому, что пользователь вместо ведения коммерческой деятельности будет заниматься только подготовкой отчетов.Вы наверняка скажете, что это маловероятно, поскольку если правообладатель так будет себя вести, то никто не будет с ним заключать лицензионные договоры, в связи с чем он не будет зарабатывать на продаже права использования товарного знака.Я, пожалуй, отчасти соглашусь, но все же позволю себе предположить следующую ситуацию. Правообладатель заключает лицензионный договор, получает единовременное вознаграждение. Лицензиат, в свою очередь, вкладывает силы и средства в развитие, рекламу и как следствие узнаваемость товарного знака на рынке. Далее правообладатель, понимая, что товарный знак стал достаточно узнаваемым и ему не нужно самому вкладываться в рекламу, а существуя без конкурентов в лице своего же лицензиата, он заработает намного больше, лицензиар пытается расторгнуть лицензионный договор в связи с существенным нарушением его условий, указывая, например, в качестве такого условия несвоевременное предоставление отчета или, что отчет является неполным или неточным, в связи с чем правообладатель, по его мнению, утрачивает контроль над использованием товарного знака.Конечно, нельзя однозначно говорить о том, что при первом же нарушении лицензиатом срока или порядка предоставления отчета, иск правообладателя о расторжении лицензионного договора будет сразу же удовлетворен. Однако, правообладатель, имеющий намерение расторгнуть договор по этому основанию, может использовать предшествующие судебные акты в качестве подтверждения неоднократности нарушения.Таким образом, можно сделать вывод, что одним из рисков непредставления отчета об использовании товарного знака может стать судебный процесс о расторжении лицензионного договора, в связи с существенным нарушением условий. Последствием такого иска, соответственно, может стать расторжение лицензионного договора и как итог утрата права законного использования товарного знака.При этом стороны при заключении лицензионного договора могут также установить ответственность лицензиата за непредставление или несвоевременное представление отчета. Как правило, такая ответственность за неисполнение обязательств по представлению отчетов выражается в виде обязанности пользователя уплатить неустойку или штраф в определенном сторонами размере.Стоит отметить, что действующее законодательство Российской Федерации не содержит норм, предусматривающих применение к лицензиату мер ответственности за непредставление отчета об использовании результата интеллектуальной деятельности, в связи чем определение мер ответственности за неисполнение такого обязательства лежит исключительно на сторонах договора.При этом данный вывод отчасти подтверждается правовой позицией, нашедшей свое отражение в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № ВАС-17168/10 по делу № А40-18624/10-51-122, согласно которому в удовлетворении исковых требований о взыскании компенсации по лицензионному соглашению отказано, поскольку непредставление ответчиком отчета об использовании результата интеллектуальной деятельности не является основанием для применения к ответчику мер ответственности.Таким образом, подводя итог статьи, можно сделать вывод, что непредставление или несвоевременное предоставление отчетов об использовании товарного знака может повлечь за собой применение к нему материальной ответственности, если она определена договором, а в случае неоднократного нарушения своих обязательств по предоставлению отчетности может, по моему мнению, повлечь расторжение лицензионного договора, в связи с существенным нарушением его условий.

На практике встречаются случаи, когда товар производится иностранной компанией, затем импортируется различными организациями, в том числе российскими, на территорию Российской Федерации, где продается конечным потребителям.Но в какой-то момент на территории Российской Федерации на имя российской компании регистрируется товарный знак, сходный с обозначением, используемым на упаковке товара иностранной компании, и правообладатель товарного знака начинает чинить препятствия для ввоза и продажи товара иностранного юридического лица, вытесняя его с товарного рынка.В описанной ситуации прослеживается классический пример недобросовестной конкуренции со стороны правообладателя.В статье 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) предусмотрен инструмент по борьбе с такого рода злоупотреблениями путем признания действий правообладателя по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак (знак обслуживания) актом недобросовестной конкуренции.Или же можно привести другой пример, когда иностранная компания является правообладателем товарного знака, который охраняется в Российской Федерации, на территории которой различные хозяйствующие субъекты начинают продавать товары с использованием этого товарного знака.Такие действия можно квалифицировать в качестве акта недобросовестной конкуренции, противоречащему пункту 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.Как известно, основополагающим условием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является установление конкурентных отношений между заявителем и ответчиком.Так, из положений части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции следует, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.Таким образом, анализ состояния конкуренции и, соответственно, составление по его результатам аналитического отчета (обзора состояния конкуренции) является обязательным этапом рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства вне зависимости от состава вменяемого нарушения.При отсутствии конкурентных отношений между заявителем и ответчиком антимонопольный орган отказывает в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства или прекращает производство по делу если отсутствие конкурентных отношений выявлено уже после возбуждения дела.Логично предположить, что иностранная организация сама не ведет деятельность на территории Российской Федерации, в связи с чем напрашивается вывод, что она не может быть конкурентом российской компании и не может реализовать свое право на обращение с заявлением о признании действий правообладателя актом недобросовестной конкуренции.Вместе с тем, если разобраться более детально, то станет ясно, что все не так однозначно.Часть 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции закрепляет, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации.В силу части 2 указанной статьи положения настоящего Федерального закона применяются к достигнутым за пределами территории Российской Федерации соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения или действия оказывают влияние на состояние конкуренции на территории Российской Федерации.Данное положение устанавливает общий принцип экстерриториального применения российского антимонопольного законодательства к достигнутым за пределами территории Российской Федерации соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения или действия оказывают влияние на состояние конкуренции на территории РФ.Под конкуренцией, в свою очередь, понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).В силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемым товаром, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.При этом, подлежит установлению наличие конкурентных отношений между соответствующими лицами путем выявления фактов непосредственной реализации однородных или взаимозаменяемых товаров на соответствующем рынке.Таким образом, по смыслу Закона о защите конкуренции конкурентами признаются хозяйствующие субъекты, осуществляющие продажу товаров на одном товарном рынке, или хозяйствующие субъекты, осуществляющие приобретение товаров на одном товарном рынке.Как видно из приведенных норм права, Закон о защите конкуренции допускает наличие конкурентных отношений между российскими и иностранными юридическими лицами.Кроме того, законодатель не ставит наличие или отсутствие конкурентных отношений в зависимость от места регистрации хозяйствующего субъекта, поскольку, очевидно, что в открытом торговом пространстве товары, произведенные в различных странах мира, оказываются на одном товарном рынке, в связи с чем производители этих товаров волей-неволей становятся конкурентами и должны соблюдать нормы и принципы законодательства о защите конкуренции.Интересным примером этой ситуации, по моему мнению, служит дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ТОО «Доширак-Казахстан» (Республика Казахстан), возбужденное по заявлению ООО «ДОШИРАК КОЯ».Фабула этого кейса сводится к тому, что казахстанская компания вводила в гражданский оборот на территории Российской Федерации лапшу быстрого приготовления «Доширак» (лоток 90 г) со вкусом говядины и курицы в упаковках, дизайн которых имитировал дизайн упаковок продукции ООО «ДОШИРАК КОЯ». Также в оформлении упаковки лапши использовался товарный знак по международной регистрации № 897236, принадлежащий корейской компании «Пальдо Ко., ЛТД».Рассмотрев дело, комиссия пришла к выводу, что такие действия способны привести к смешению продукции разных производителей на товарном рынке продуктов быстрого приготовления Российской Федерации и вызвать отток потребительского спроса от продукции ООО «ДОШИРАК КОЯ», маркированной товарным знаком «Доширак», ставшей известной в России с 1996 года".Решением Комиссии ФАС России от 26.12.2016 по делу № 1-14-93/00-08-16 о нарушении антимонопольного законодательства действия ТОО «Доширак-Казахстан», признаны актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.По результатам рассмотрения дела Комиссией ФАС России выдано предписание о прекращении недобросовестной конкуренции.

Интересно, а является ли договор объектом авторского права? Честно сказать, начиная писать эту статью, я сам еще не нашел ответа на этот вопрос и пока не знаю найду ли его к концу статьи, но обещаю, что я очень постараюсь.Нормы законодательстваПочитав мнения юристов, практикующих в области интеллектуальной собственности, я понял, что единого мнения по этому вопросу среди коллеги тоже не наблюдается. Одни говорят, что договор не является объектом авторского права, так как он не является литературным произведением, поскольку неочевиден его творческий характер, а последовательность расстановки норм права в договоре не может быть признана творческой деятельностью.Другие, напротив, утверждают, что тексты договоров, составленных хоть юристом, хоть нянечкой в детском саду, имеют ту же правовую охрану, что и статьи нобелевских лауреатов по астрофизике, опубликованные в «Reviews of Modern Physics».Начать исследовать этот вопрос предлагаю исходя из норм российского законодательства об интеллектуальной собственности, а также норм международного права, действующих на территории нашей страны.С 27.05.1973 СССР (и Российская Федерация как правопреемник) является участником Всемирной (Женевской) конвенции об авторском праве 1952 года, а с 13.03.1995 – Бернской конвенции 1886 года по охране литературных и художественных произведений (далее – Бернская конвенция).Указанные Международные договоры являются составной частью правовой системы Российской Федерации.Статьей 1 (1) Бернской конвенции предусмотрено, что термин «литературные и художественные произведения» охватывает любую продукцию в области литературы, науки и искусства, вне зависимости от способа и формы ее выражения.При этом в соответствии со статьей 5 (2) Бернской конвенции помимо установленных ей положений, объем охраны, равно как и средства защиты, представляемые автору для охраны его прав, регулируются исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана.В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинства и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе, аудиовизуальные произведения, произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства.Согласно разъяснениям высшей судебной инстанции, изложенным в пункте 80 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» перечень объектов авторского права, содержащийся в пункте 1 статьи 1259 ГК РФ, не является исчерпывающим. Судам при разрешении вопроса об отнесении конкретного результата интеллектуальной деятельности к объектам авторского права следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что, пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. Само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.При этом пункт 5 статьи 1259 ГК РФ содержит специальное разъяснение о том, что с помощью авторского права не могут охраняться идеи, факты и иные аналогичные объекты (идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования) безотносительно к форме их выражения.Указанная норма исходит из того, что авторское право не может воспрепятствовать использованию каких-либо технических или организационных решений, для защиты которых могут применяться другие институты интеллектуальной собственности, например патентное право, положения о защите секретов производства (ноу-хау) и т.д.Что не является объектом авторских правИз анализа приведенных норм права следует, что форма выражения содержания (описание) охраняется авторским правом, в то же время сама модель построения, концепция, организационное решение авторским правом не охраняется.Кроме того, согласно пункту 6 статьи 1259 ГК РФ не являются объектами авторских прав:официальные документы государственных органов и органов местного самоуправления муниципальных образований, в том числе законы, другие нормативные акты, судебные решения, иные материалы законодательного, административного и судебного характера, официальные документы международных организаций, а также их официальные переводы;государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и тому подобное), а также символы и знаки муниципальных образований;произведения народного творчества (фольклор), не имеющие конкретных авторов;сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное).Таким образом, чтобы ответить на вопрос является текст договора объектом авторского права или нет, в первую очередь необходимо проанализировать относится ли данный объект к исключениям, содержащимся в пунктах 5 и 6 статьи 1259 ГК РФ.Проведя анализ указанных норм права, я полагаю, что договор не относится к какому-либо из приведенных объектов, не подпадающих под правовую охрану авторского права.Вместе с тем, даже если договор не относится к объектам, которые не являются объектами авторских прав, то пока нельзя сделать однозначный вывод, что он таковым объектом является, поскольку для признания договора объектом авторского права он должен быть:самостоятельным результатом творческого труда автора, выражен в объективной форме.Является ли договор результатом творческого трудаЕсли мы говорим о договоре, совершенном в простой письменной форме, то, безусловно, он выражен в объективной форме.А вот, анализируя вопрос о том, является ли договор результатом творческого труда, ответ будет не таким однозначным. Если автор договора ограничился цитированием норм права, то такой договор навряд ли можно будет отнести к объекту авторского права.Однако, если мы говорим не о типовом договоре поставки или оказания услуг, а, например, о договоре коммерческой концессии, который по своей правовой природе является комплексным договором, предназначенным для передачи делового опыта, навыков и знаний в определенной области коммерческой деятельности с предоставлением возможности пользования средствами индивидуализации, объектами авторского права, ноу-хау их правообладателя, то в этом случае договор, действительно может являться литературным произведением, описывающим условия и особенности правоотношений договаривающихся сторон.Такой документ, по моему мнению, безусловно, будет являться объектом авторского права, поскольку составление такого договора определенно будет требовать от специалиста не только познаний в области права, но и творческого вклада в его создание.Вместе с тем, что характерно, в российской судебной практике я не нашел ни одного случая, когда предметом спора выступал бы текст договора, который был использован без разрешения правообладателя. Вероятно, это связано с тем, что уникальные договоры в 90 % случаев попросту не нужны сторонам, для которых этот договор составлялся, и они прекрасно обходятся универсальными формами, которых размещено огромное количество на просторах интернета, и авторство этих документов установить уже не представляется возможным.Второй критерий, который, по моему мнению, не способствует возникновению судебной практики, в которой предметом спора выступал бы договор, как объект авторского права, связан с тем, что подготовка эксклюзивного договора заказывается юристу, который, подготовив на платной основе текст договора, передает его заказчику, то есть первоначальный автор (правообладатель) распоряжается своим правом (отчуждает его или предоставляет право использования заказчику).Далее заказчик использует его во взаимоотношениях со своими контрагентами на законных основаниях и, как правило, текст такого договора не становится достоянием общественности, поскольку стороны договариваются о соблюдении конфиденциальности в отношении условий договора, в связи с чем третьи лица не имеют свободного доступа к этому произведению и не могут им воспользоваться.В данной связи, по моему мнению, примеры судебной практики по спорам с нарушением прав на этот объект отсутствуют. Вместе с тем было бы крайне интересно узнать позицию судов относят ли они договор к объектам авторского права.А вы как считаете, является ли договор объектом авторского права?

В жизни мы часто сталкиваемся с ситуациями, когда кто-то хочет себе присвоить то, что ему не принадлежит. Говоря об этом, не стоит ограничиваться банальным воровством в магазине. Так, например, один присваивает авторство произведения. Другому не дает покоя чужая слава и человек придумывает про себя истории, в которых он якобы совершил героический поступок.Бывают случаи неправомерных присвоений и с объектами патентного права. К такого рода присвоениям относится указание в патенте в качестве патентообладателя лица, не являющегося таковым. Сейчас на примере простой ситуации постараюсь рассказать, как это может происходить.Итак, в компании, занимающейся изготовлением и продажей молочной продукции, на должности бухгалтера работает сотрудник, у которого есть талант к рисованию.В свободное от работы время, вечером за чашечкой чая этот сотрудник нарисовал композицию, на которой изображено оформление фасада магазинов по продаже молочной продукции.Работник решил показать результаты своего творчества руководителю и предложил ему купить права на дизайн, чтобы компания в дальнейшем могла оформлять в этом стиле свои фирменные магазины, что, в свою очередь, позволит привлечь дополнительных клиентов.Руководитель сказал, что рассмотрит предложение работника и, если решит использовать придуманный работником дизайн, то обязательно сообщит ему об этом, и выплатит вознаграждение.Дизайн, придуманный работником, действительно, оказался необычным и интересным, фирменные магазины компании начали оформляться в единый стиль, но работник никакого вознаграждения за это не получил, а, упомянув, об обещанном руководителю, был обруган и выставлен за дверь со словами, что ему платится зарплата и речи ни о каком вознаграждении быть не может, а при очередном упоминании о вознаграждении он будет уволен.При этом работник также узнал, что работодатель, чтобы защититься от копирования стиля оформления магазинов конкурентами, на имя компании зарегистрировал патент на промышленный образец на оформление фасада магазинов.Таким образом, работодатель фактически присвоил себе права на патент, который ему не принадлежит. Для того, чтобы разобраться в этой ситуации и найти из нее выход, предлагаю обратиться к законодательству.В соответствии со статьей 1347 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ, Кодекс) автором изобретения, полезной модели или промышленного образца признается гражданин, творческим трудом которого создан соответствующий результат интеллектуальной деятельности. Лицо, указанное в качестве автора в заявке на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, считается автором изобретения, полезной модели или промышленного образца, если не доказано иное.В силу пункта 2 статьи 1345 ГК РФ автору изобретения, полезной модели или промышленного образца принадлежат следующие права: 1) исключительное право; 2) право авторства. В случаях, предусмотренных названным Кодексом, автору изобретения, полезной модели или промышленного образца принадлежат также другие права, в том числе право на получение патента, право на вознаграждение за служебное изобретение, полезную модель или промышленный образец (пункт 3 той же статьи).Согласно пунктам 1 и 2 статьи 1357 ГК РФ право на получение патента на промышленный образец первоначально принадлежит автору промышленного образца. Право на получение патента на промышленный образец может перейти к другому лицу (правопреемнику) или быть ему передано в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства, или по договору, в том числе по трудовому договору.В пункте 1 статьи 1374 ГК РФ указано, что заявка на выдачу патента на промышленный образец подается в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности лицом, обладающим правом на получение патента в соответствии с ГК РФ (заявителем).Таким образом, право на получение патента на промышленный образец первоначально принадлежит его автору, являющемуся гражданином, творческим трудом которого создан соответствующий результат интеллектуальной деятельности. Указанное право может быть передано другому лицу только по основаниям, установленным статьей 1357 ГК РФ, в том числе путем заключения между автором и таким лицом трудового договора или договора об отчуждении права на получение патента на промышленный образец.Как мы видим, никакого договора о передаче права на получение патента между работником и работодателем не заключалось. Однако между ними заключен трудовой договор. Может быть, работодатель, получая на свое имя патент, посчитал, что этого достаточно?Согласно пункту 1 статьи 1370 ГК РФ, изобретение, полезная модель или промышленный образец, созданные работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, признаются соответственно служебным изобретением, служебной полезной моделью или служебным промышленным образцом, право авторства на которые принадлежат работнику (автору) (часть 2 названной статьи), а исключительное право на них и право на получение патента принадлежат работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работником и работодателем не предусмотрено иное.При этом в случае создания работником служебного изобретения, служебной полезной модели или служебного промышленного образца не требуется заключения между ним и работодателем договора на отчуждение права на получение патента. Такое право возникает у работодателя на основании закона в силу создания работником соответствующего результата интеллектуальной деятельности в процессе выполнения трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя.Существование таких обязанностей или задания возможно только в рамках трудовых отношений.В пункте 129 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление № 10) содержится разъяснение, согласно которому для признания технического решения служебным не требуется того, чтобы в документе, определяющем трудовые обязанности работника (трудовой договор, должностная инструкция), содержалось конкретное указание на выполнение работ по созданию конкретных патентоспособных объектов либо по усовершенствованию известных технических решений.Определяющим для признания технического решения служебным является факт его создания в рамках трудовых обязанностей, содержание которых может следовать из трудовой функции или может быть выражено в виде конкретного задания.Во внимание могут быть приняты, в частности, акты работодателя, содержащие поручения работнику, соотношение деятельности, осуществляемой работодателем, со сферой, в которой создан патентоспособный объект, пределы трудовых обязанностей работника, место выполнения работ по созданию патентоспособных объектов, источник оборудования и средств, использованных для их создания, возможность осуществления работодателем контроля за работой, в рамках которой создан патентоспособный объект, цель создания патентоспособного объекта, последующее поведение работника и работодателя, составляемые ими в процессе трудовой деятельности работника документы, которые в совокупности могли бы свидетельствовать о разработке технических решений в связи с выполнением трудовых обязанностей, иные обстоятельства в совокупности.При наличии спора между работником и работодателем о том, является ли конкретное изобретение, полезная модель или промышленный образец служебным (пункт 1 статьи 1370 ГК РФ), следует учитывать то, что содержание трудовых обязанностей работника, наличие или отсутствие конкретного задания работодателя и факт создания изобретения, полезной модели или промышленного образца в связи с выполнением этих обязанностей или задания доказываются работодателем.Аналогичная правовая позиция нашла свое отражение в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 01.11.2019 по делу № СИП-598/2018.Как было указано выше, между работником и работодателем был заключен трудовой договор, согласно которому работник был принят на должность бухгалтера. Очевидно, что в трудовые обязанности бухгалтера вряд ли входит разработка дизайна внешнего вида магазинов или иная творческая деятельность, направленная на продвижение востребованности компании среди потребителей. Задания на создание дизайна также не было.Таким образом, исходя из приведенных норм права, в описанной мной ситуации у работодателя не было права на получение патента. Тогда, что же делать в этой ситуации работнику?В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 1398 ГК РФ патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец может быть признан недействительным полностью или частично в случае выдачи патента с указанием в нем в качестве автора или патентообладателя лица, не являющегося таковым в соответствии с этим Кодексом, либо без указания в патенте в качестве автора или патентообладателя лица, являющегося таковым в соответствии с этим Кодексом.Согласно пункту 122 постановления № 10 споры об установлении патентообладателя (о признании права патентообладателя), то есть споры о том, кому принадлежит исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец (подпункт 2 пункта 1 статьи 1406 ГК РФ), рассматриваются в порядке искового производства по иску лица, считающего себя надлежащим патентообладателем, к лицу, указанному в патенте в качестве патентообладателя, путем оспаривания выданного патента на основании подпункта 5 пункта 1 статьи 1398 ГК РФ.При этом дела об установлении патентообладателя, в частности, включающие в себя требование о признании недействительным патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец или селекционное достижение в связи с тем, что патент выдан с указанием в нем в качестве автора или патентообладателя лица, не являющегося таковым, или без указания в патенте в качестве автора или патентообладателя лица, являющегося таковым, рассматриваются Судом по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции.В случае признания судом патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец недействительным частично федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности выдается новый патент. То есть, законодательно установлена обязанность Роспатента по выдаче нового патента с указанием в нем автором и патентообладателем определенного судом лица, судом лишь указывается то лицо, на имя которого в качестве автора и патентообладателя подлежит выдаче новый патент.Таким образом, если судом будет сделан вывод о том, что в патенте в качестве патентообладателя указано лицо, не являющееся таковым, то последствием этого будет признание патента недействительным в этой части и выдача Роспатентом нового патента с указанием надлежащего патентообладателя.

Претензионный порядокСудебные споры в сфере интеллектуальной собственности, равно как и споры по другим категориям, имеют свои особенности в части подготовки истца перед обращением в суд с иском.Безусловно, к любому судебному процессу перед его инициированием необходимо готовиться. Как минимум, нужно собрать доказательства, подготовить исковое заявление, направить эти документы в суд.Вместе с тем не всегда этих мер достаточно для того, чтобы суд рассмотрел по существу поступивший на его рассмотрение спор, в некоторых случаях перед обращением в суд от истца требуется соблюсти досудебный порядок урегулирования спора, к которому также относится претензионный порядок.По смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.Согласно части 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором.Проанализировав приведенную норму, можно сделать вывод, что ее положения подлежат применению по следующим спорам в сфере интеллектуальной собственности:- о взыскании задолженности или неосновательного обогащения по договорам о распоряжении исключительным правом;- о расторжении договора о распоряжении исключительным правом (в этом случае документ может называться уведомление о расторжении договора).Данный вывод следует из того, что в соответствии с пунктом 2 статьи 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ, Кодекс) к договорам о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, в том числе к договорам об отчуждении исключительного права и к лицензионным (сублицензионным) договорам, применяются общие положения об обязательствах ( статьи 307-419 ГК РФ) и о договоре ( статьи 420-453ГК РФ).В то же время в абзаце втором части 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указано, что иные споры, возникающие из гражданских правоотношений, передаются на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора только в том случае, если такой порядок установлен федеральным законом или договором.Когда претензионный порядок обязателен?Для того чтобы разобраться, в каких спорах по интеллектуальной собственности досудебный (претензионный) порядок урегулирования спора является обязательным, предлагаю обратиться к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, в которой закреплено правовое регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности в Российской Федерации.В пункте 5.1 статьи 1252 ГК РФ указано, что в случае, если правообладатель и нарушитель исключительного права являются юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и спор подлежит рассмотрению в арбитражном суде, до предъявления иска о возмещении убытков или выплате компенсации обязательно предъявление правообладателем претензии.Иск о возмещении убытков или выплате компенсации может быть предъявлен в случае полного или частичного отказа удовлетворить претензию либо неполучения ответа на нее в тридцатидневный срок со дня направления претензии, если иной срок не предусмотрен договором.При этом считаю важным отметить, что если по делу о нарушении исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, в котором в качестве способа восстановления нарушенного права может быть применено взыскание убытков или компенсации, а нарушителем или правообладателем является физическое лицо, спор в этом случае подлежит рассмотрению в суде общей юрисдикции.Как известно, при рассмотрении гражданских споров в судах общей юрисдикции подлежит применению Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, который в отличии от Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не устанавливает по такой категории споров обязательный претензионный порядок.Кроме того, в абзаце 3 пункта 5.1. статьи 1252 ГК РФ содержится уточнение, которое заключается в том, что обязательный претензионный порядок не распространяется на споры о признании права; о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; об изъятии материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации; о публикации решения суда о допущенном нарушении; об изъятии из оборота и уничтожении орудий, оборудования или иных средств, которые главным образом используются или предназначены для совершения нарушения исключительных прав.Также некая аналогия претензионного порядка урегулирования спора применяется к делам о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования.Пунктом 1 статьи 1486 ГК РФ предусмотрено, что заинтересованное лицо, полагающее, что правообладатель не использует товарный знак в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, направляет такому правообладателю предложение обратиться в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности с заявлением об отказе от права на товарный знак либо заключить с заинтересованным лицом договор об отчуждении исключительного права на товарный знак в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован. Предложение заинтересованного лица направляется правообладателю, а также по адресу, указанному в Государственном реестре товарных знаков или в соответствующем реестре, предусмотренном международным договором Российской Федерации.Если в течение двух месяцев со дня направления предложения заинтересованного лица правообладатель не подаст заявление об отказе от права на товарный знак и не заключит с заинтересованным лицом договор об отчуждении исключительного права на товарный знак, заинтересованное лицо в тридцатидневный срок по истечении указанных двух месяцев вправе обратиться в суд с исковым заявлением о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования.В соответствии с абзацем 6 пункта 2 части 4 статьи 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела по спорам о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования в качестве суда первой инстанции рассматривает Суд по интеллектуальным правам.Таким образом, заинтересованное лицо, полагающее, что правообладатель не использует товарный знак, должно перед обращением в Суд по интеллектуальным правам направить правообладателю товарного знака предложение. При этом такое предложение по своей сути является аналогом претензионного письма.Причем следует отметить, что документы, подтверждающие соблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка, отнесены к формальным требованиям к составу документов, прилагаемых к заявлению, предусмотренному частью 1 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Указанные документы подтверждают наличие условий, необходимых для возбуждения производства по делу.Непредставление доказательств, соблюдения истцом претензионного или иного досудебного порядка, является основанием для оставления искового заявления без движения в соответствии с частью 1 статьи 128 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.Вместе с тем суд также вправе возвратить исковое заявление, не оставляя его без движения, если при рассмотрении вопроса о принятии заявления установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, при условии, что такой порядок является обязательным в силу закона ( пункт 5 части 1 статьи 129Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).Если уже после принятия иска к производству суд установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, но под это правило не попадают случаи, когда его соблюдение не предусмотрено федеральным законом ( пункт 2 части 1 статьи 148Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).Между тем возвращение искового заявления или его оставление без рассмотрения не лишает истца права вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением в общем порядке после соблюдения претензионного порядка.ЗаключениеПодводя итог, я хотел бы изложить следующую правовую позицию. Обязательный досудебный порядок разрешения спора является не барьером для обращения в суд, а способом разрешения спора мирным путем ( пункт I Рекомендации N R (86) 12 Комитета министров Совета Европы «О мерах по недопущению и сокращению чрезмерной рабочей нагрузки на суды» (принята 16.09.1986 на 399-м заседании представителей министров). Решение спора самими сторонами миром позволяет, в том числе минимизировать вероятность возникновения дальнейших противоречий между ними и в целом снижает конфликтность. Разрешение спора мирным путем решает задачу содействия становлению и развитию партнерских деловых отношений ( пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2014 № 50 «О примирении сторон в арбитражном процессе»).Таким образом, цель обязательного досудебного порядка разрешения спора состоит в попытке разрешения спора мирным путем без привлечения суда или иных посредников для такого разрешения.Причем урегулирование спора до суда позволяет в большинстве случаев не только сохранить или наладить партнерские отношения между спорящими сторонами, но и минимизировать их расходы, в том числе на юристов, госпошлину, сбор доказательств и прочие.

К каждому из объектов интеллектуальной собственности или средств индивидуализации, закрепленных в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ, Кодекс), применяются свои критерии, на основании которых можно сделать вывод о том, являются ли действия нарушением прав интеллектуальной собственности или нет.Чтобы определить эти критерии предлагаю обратиться к четвертой части Кодекса, в которой для каждого из охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, в зависимости от особенностей этих объектов, предусмотрен свой набор способов их использования, относимых к исключительному праву.При этом нарушением исключительного права, по общему правилу, является использование одним из способов, предусмотренных для конкретного объекта, совершенное без разрешения правообладателя.Таким образом, для того, чтобы определить являются ли конкретные действия нарушением, необходимо сопоставить эти действия со способами использования, определенными для спорного объекта интеллектуальной собственности и установить было ли у предполагаемого нарушителя разрешение правообладателя.В том случае если разрешения не было, то такие действия могут быть признаны нарушением исключительного права.Так, например, для объектов авторского права предусмотрено, что запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, считается воспроизведением, которое является одним способов использования произведения.Стоит отметить, что программа для ЭВМ или, как предложило Минобрнауки называть ее, подготовив поправки в четвертую часть Кодекса, – «компьютерная программа», также является объектом авторского права и охраняется как литературное произведение.При этом мы понимаем, что, так называемая, «пиратская» версия компьютерной программы подразумевает под собой, что она получена пользователем в обход защиты, установленной правообладателем и без его разрешения.В данной связи, если такая нелицензионная версия компьютерной программы была загружена и хранится в памяти компьютера, то такие действия, являющиеся способом использования объекта интеллектуальной собственности, совершенные без разрешения правообладателя, могут быть признаны нарушением исключительного прав.Для полезных моделей, являющихся объектами патентного права, имеются свои критерии. Так, использованием полезной модели, считается, в частности ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использована полезная модель (подпункт 1 пункта 2 статьи 1358 ГК РФ).При этом в силу абзаца второго пункта 3 статьи 1358 ГК РФ полезная модель признается использованной в продукте, если продукт содержит каждый признак полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы полезной модели.Таким образом, для признания действий, нарушающими права на полезную модель, должна быть установлена совокупность условий, например: ввоз на территорию Российской Федерации продукции, в которой содержится каждый признак полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы полезной модели.Относительно вопроса использования товарного знака и критериев его незаконного использования я углубляться не буду, поскольку они у каждого на слуху, и лишь отмечу, что в силу пункта 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.Теперь предлагаю рассмотреть как обстоят дела с критериями нарушений прав на секрет производства, и начну я, пожалуй, с определения, что же является секретом производства, который также принято называть ноу-хау.При этом, что интересно, «ноу-хау» (от англ. know how — «знать, как») было впервые введено в обиход английской судебной практикой и изначально представляло собой выражение «to know how to do it» – знать, как это сделать. Впервые данный термин в знакомом нам виде «know how» был использован в американской судебной системе (дело «Дизенд против Д. Брауна» 1916 года).Как следует из пункта 1 статьи 1465 ГК РФ, секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны.Мы видим, что определение секрета производства, приведенное статье 1465 Кодекса, содержит достаточно общее понятие, не раскрывающее сути того, что это за объект, поскольку ноу-хау – это сведения, причем сведения любого характера. Причем важно, что к таким сведениям не обязательно должны относиться только результаты интеллектуальной деятельности.При этом важными критериями охраноспособности секрета производства являются:действительная или потенциальная коммерческая ценность сведений;неизвестность сведений третьим лицам;принятие правообладателем разумных мер для соблюдения конфиденциальности этих сведений.Теперь, согласно приведенным выше примерам, касающимся способов использования произведения, полезной модели товарного знака, предлагаю проанализировать статью Кодекса, в которой изложены способы использования секрета производства.  В статье 1466 ГК РФ указано, что обладателю секрета производства принадлежит исключительное право использования его в соответствии со статьей 1229 данного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на секрет производства), в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений. И это все???Если мы обратимся к статье 1270 ГК РФ, в которой определены способы использования объектов авторского права, то в ней содержится 11 подпунктов, посвященных этому вопросу, которые занимают больше страницы печатного текста. В то время как в случае с секретом производства это всего лишь две с половиной строчки.Вместе с тем не стоит отчаиваться, поскольку если мы обратимся к пункту 1 статьи 1472 ГК РФ, в котором закреплена ответственность за нарушение исключительного права на секрет производства, то увидим, что нарушителем исключительного права на секрет производства может быть также признано лицо, которое неправомерно получило сведения, составляющие секрет производства, и разгласило или использовало эти сведения, а также лицо, обязанное сохранять конфиденциальность секрета производства в соответствии с пунктом 2 статьи 1468, пунктом 3 статьи 1469 или пунктом 2 статьи 1470 настоящего Кодекса.Таким образом, мы можем уточнить, что для признания действий, нарушающими исключительное право на секрет производства, необходима совокупность условий, а именно: неправомерное получение сведений, составляющих секрет производства, и их разглашение или использование без разрешения правообладателя, в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений.При этом в пункте 2 статьи 1472 ГК РФ указано, что лицо, которое использовало секрет производства и не знало и не должно было знать о том, что его использование незаконно, в том числе в связи с тем, что оно получило доступ к секрету производства случайно или по ошибке, не несет ответственность в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи.Более того, в силу пункта 2 статьи 1466 ГК РФ лицо, ставшее добросовестно и независимо от других обладателей секрета производства обладателем сведений, составляющих содержание охраняемого секрета производства, приобретает самостоятельное исключительное право на этот секрет производства, и, следовательно, также не может быть признано нарушителем прав на ноу-хау.Вместе с тем остается открытым вопрос, какие же все-таки критерии нарушения прав на секрет производства? Давайте попробуем разобраться на примере.Допустим, компания «А» обладает производственными сведениями по приготовлению тонизирующего напитка, в частности рецептом и технологией его производства, которые использует при приготовлении.На предприятии введен режим коммерческой тайны, обеспечивающий отсутствие доступа к этим сведениям третьих лиц.При этом эти сведения получены компанией «А» в ходе самостоятельных разработок, что может свидетельствовать о неизвестности этих сведений третьим лицам.На рынке тонизирующих напитков появляется аналогичный напиток, производителем которого является компания «Б». По заверениям компании «Б» их напиток по всем показателям не уступает, а в чем-то превосходит продукцию конкурентов.Компания «А», проведя химический анализ и испытания напитка компании «Б», приходит к выводу, что по составу и результатам употребления напитки схожи, в связи с чем есть подозрение, что произошла утечка конфиденциальной информации с предприятия «А», и эта информация попала в руки конкурентов.Правообладатель секрета производства начинает активную компанию по борьбе с нарушением, обращается с иском суд к компании «Б».И вот, в ходе судебного разбирательства суд назначает экспертизу по делу, в рамках которой ставит перед экспертом вопрос: «Использован ли секрет производства компании «А» при производстве продукции компании «Б»?».Эксперт начинает исследовать техническую документацию обеих компаний, присутствует при процессе производства на предприятиях, фиксирует показания приборов и пропорции ингредиентов, измеряет температуру, время и плотность, с рулеткой вымеряет длину шлангов, и простукивает цистерны на наличие скрытых полостей.В итоге эксперт приходит к выводу, что часть сведений, составляющих секрет производства, использована при производстве напитка компании «Б», но у напитков отличается вкус у одного напитка вкус дыни, а у другого клубники, причем напиток компании «Б» обладает тонизирующим эффектом на 30 минут дольше, чем напиток компании «А», а также после его употребления исчезают веснушки.Из чего мы можем заключить, что может, конечно, какая-то часть коммерчески ценной информации, знаний и умений, выраженная в виде технической документации, оборудования, необходимого для запуска производственного процесса, была использована компанией «Б», но насколько эта часть является существенной не ясно. Также не понятно является ли эта часть самостоятельным охраняемым объектом интеллектуальных прав на секрет производство, и можно ли в случае использования части говорить о нарушении права на секрет производства в целом.Более того, я полагаю, что при рассмотрении такого рода споров, безусловно, должна даваться оценка не только сравнению секрета производства и спорной продукции или технологии производства этой продукции, но также сведениям, находящимся в открытом доступе, которые могли быть использованы обеими сторонами, в связи с чем вспоминается народная мудрость: «Не все то золото, что блестит», иными словами не вся та информация, что лежит в сейфе действительно является секретом. Хотя, безусловно, она будет являться секретом, но секретом Полишинеля.Кроме того, в описанной мной ситуации действия компании «Б» можно было бы признать нарушением, только в том случае, если бы помимо прочего в суд были представлены прямые доказательства, подтверждающие факт, так называемого, коммерческого шпионажа, в ходе которого эти сведения, которые, действительно являются секретом, были бы похищены у компании «А».При чем, что характерно, дел такой категории, в которой защищается секрет производства, крайне мало и остается только догадываться по какой причине. То ли потому что этот объект недостаточно изучен, то ли потому что нарушений с использованием секрета производства небольшое количество, в связи с тем, что правообладатели искусно хранят свои тайны.Подводя итог этой статьи, я хотел бы сказать, что, к сожалению, в законодательстве, да чего греха таить, и в судебной практике остается большой пробел, касающийся критериев оценки факта нарушения / ненарушения прав на секрет производства.Мне, как практикующему юристу не ясно, какие критерии или термины в этой связи применять: эквивалентные признаки, переработка, сходство до степени смешения, идентичность, может быть, что-то еще?При чем, не буду скрывать у меня теплилась надежда, что Верховный Суд Российской Федерации каким-то образом затронет этот вопрос и даст свои разъяснения на этот счет в Постановлении Пленума от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». Но, к сожалению этого не произошло.В данной связи для меня вопрос критериев нарушения прав на секрет производства остается открытым и непонятным.Вместе с тем всем, кто интересуется темой споров по защите интеллектуальных прав, и в частности прав на ноу-хау, рекомендую ознакомиться с делом А40-180850/2017, особое внимание предлагаю обратить на постановление Суда по интеллектуальным правам от 10.10.2020, особенно на ту часть судебного акта, в которой суд дает или вернее сказать не дает оценку доводам кассатора, а также на особое мнение судьи Т.В. Васильевой от 15.10.2020.Как мне кажется, в особом мнении раскрываются потайные литературные таланты судей, которые скрыты за железобетонными шаблонами судебных решений и постановлений, и особое мнение уважаемой Татьяны Владимировны яркий тому пример. P.S. Буду рад ознакомиться с мнениями коллег по вопросу критериев нарушения прав на секрет производства.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 28.03.2014 № СП-21/4 «Об утверждении справки по вопросам, возникающим при рассмотрении доменных споров» исключительному праву на использование товарного знака как абсолютному праву корреспондирует обязанность неопределенного круга третьих лиц по недопущению использования обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с товарным знаком правообладателя в отношении однородных товаров.Если проанализировать данный правовой подход Суда по интеллектуальным правам, то на первый взгляд может показаться, что лицо, обладающее исключительным правом на товарный знак,имеет «абсолютную власть» над этим обозначением.Почему-то сразу в голову приходит Кольцо Всевластия, Гендальф, Саурон, Орки, Всевидящее Око… Ой, кажется, что меня понесло не в ту сторону.Итак, согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ, Кодекс) лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.Согласно пункту 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборотна территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 Кодекса).Таким образом, в статье 1484 ГК РФ определен перечень способов использования товарного знака, при которых лицо, использующее без разрешения правообладателя тождественные или сходные до степени смешения с его товарным знаком обозначения в отношении однородных товаров или услуг, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, может быть признано нарушителем.Предлагаю представить себе следующую ситуацию:Индивидуальный предприниматель ведет с 2005 годав городе Томске коммерческую деятельность по ремонту компьютеров под коммерческим обозначением «Транзистор», данное обозначение не зарегистрировано им в качестве товарного знака. Кроме того, предприниматель является администратором доменного имениtranzzzistor.ru.В 2018 году в Нижнем Новгороде образуется ООО «Транзистор», которое такженачинает вести деятельность по ремонту компьютеров и подает заявку на регистрацию одноименного товарного знака в отношении услуг 37-го класса МКТУ.В 2019 году общество получает права на товарный знак и обращается в суд с иском к предпринимателю о запрете использования обозначения «Транзистор», а также обозначений, производных от него, при осуществлении коммерческой деятельности по установке, обслуживанию и ремонту компьютеров. Также общество просит суд запретить предпринимателю использовать эти обозначения в доменном имени и на сайте, и заявляет требование о взыскании компенсации.Если руководствоваться исключительно правовой позицией, изложенной в статье 1484 ГК РФ и разъяснениями Суда по интеллектуальным правам, то на первый взгляд предпринимательнаходится в тупиковой ситуации, и вероятнее всего ему придется попрощаться сизвестным для Томичей обозначением, доменным именем и какой-то частью заработанных им средств, выплатив их правообладателю в качестве компенсации за незаконное использование товарного знака.Между тем, если разобраться в этой ситуации более детально, то у предпринимателя имеются достаточно неплохие шансы на победу и вот почему.Как было указано выше,предприниматель начал свою деятельность под спорным обозначением в 2005 году и ведет ее с этого времени непрерывно, в то время как общество образовалось лишь в 2018 году, в связи с чем получается, что предприниматель является обладателем «старшего» права на использование обозначения «Транзистор», как коммерческого обозначения.При этом, по моему мнению, прослеживается некая аналогия с регулированием прав на патенты, в отношении которых может применяться правовой режим преждепользования.Право преждепользования – это право лица, не являющегося патентообладателем, на безвозмездное использование решения, тождественного запатентованному. Право преждепользования к интеллектуальным правам не относится, напротив, оно выступает ограничением чужого исключительного патентного права. Соответственно, действия преждепользователя не являются нарушением прав патентообладателя: «право преждепользования относится к условиям, исключающим ответственность за использование объектов патентного права».Хотя в нормах права, регулирующих отношения, связанные с товарными знаками, в отличие от патентов, не содержится понятия преждепользования, но не стоит забывать про положения пункта 6 статьи 1252 ГК РФ, которым регулируются правоотношения при конкуренции различных средств индивидуализации.Так, в соответствии с пунктом 6 статьи 1252 ГК РФ если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее, либо в случаях установления конвенционного или выставочного приоритета средство индивидуализации, которое имеет более ранний приоритет.При наличии такой конкуренции соответствующий спор на основании пункта 6 статьи 1252 ГК РФ подлежит разрешению в пользу правообладателя того средства индивидуализации, которое обладает более ранним приоритетом.В силу статьи 1480 ГК РФ государственная регистрация товарного знака осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации в порядке, установленном статьями 1503 и 1505 этого Кодекса.Пунктом 2 статьи 1481 ГК РФпредусмотрено, что свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.В соответствии с пунктом 1 статьи 1494 ГК РФ приоритет товарного знака устанавливается по дате подачи заявки на товарный знак в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.По смыслу статьи 1538 ГК РФ в качестве коммерческих обозначений подлежат охране как словесные, так и изобразительные или комбинированные обозначения.Исключительное право использования коммерческого обозначения на основании пункта 1 статьи 1539 ГК РФ принадлежит правообладателю, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.В связи с этим право на коммерческое обозначение не возникает ранее момента начала фактического использования такого обозначения для индивидуализации предприятия (например, магазина, ресторана и так далее) (пункт 177 постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».Таким образом, если судом будет установлено, что фактическое непрерывное использование предпринимателем коммерческого обозначения «Транзистор»началось с 2005 года, а также, что это обозначение приобрело достаточную различительную способность и известность на определенной территории, то судом может быть принята во внимание более ранняя дата возникновения права на коммерческое наименование предпринимателя, чем права общества на товарный знак, что может послужить основанием для вывода суда об отсутствии оснований для удовлетворения иска.Анализ судебной практики в части применения положений пункта 6 статьи 1252 ГК РФ показывает, что суды достаточно часто применяют данную норму, вставая на защиту хозяйствующих субъектов, оказавшихся под угрозой быть привлеченными к ответственности за незаконное использование товарного знака.Аналогичная правовая позиция нашла свое отражение в постановлениях Суда по интеллектуальным правам от 31.05.2018 по делу № А27-5416/2017, от 28.04.2018 по делу№ А56-58258/2016.В начале статьи я привел правовую позицию, указанную в справке Суда по интеллектуальным правам, согласно которой исключительному праву на использование товарного знака как абсолютному праву корреспондирует обязанность неопределенного круга третьих лиц по недопущению использования обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с товарным знаком правообладателя в отношении однородных товаров.Однако, если сопоставить эту правовую позицию с положениями пункта 6 статьи 1252 ГК РФ, то можно прийти к выводу, что право на товарный знак не является таким уж абсолютным, поскольку может быть ограничено, в связи наличием у другого лица более раннего права на коммерческое обозначение.

«От сумы и тюрьмы не зарекайся» – популярное выражение, которое каждый человек слышал хоть раз в своей жизни. Сегодня процветающая компания, завтра банкрот –правда современных реалий.Как показывает статистика судебных дел, опубликованная на сайте Судебного департамента при Верховном суде, с января по июнь 2019 года в арбитражные суды поступило 61 455 заявлений о признании должников банкротами. На середину 2019 года в производстве арбитражных судов оставалось 117 650 банкротных дел, из них банкротства физических составляют 64 992 дела, 46 659 в отношении юридических лиц.При этом, как это часто бывает, организации, подпадающие под процедуру банкротства, имеют портфель различных объектов интеллектуальной собственности и приравненных к ним средств индивидуализации.Меня давно интересовал вопрос: возможно ли осуществлять защиту прав интеллектуальной собственности, в частности, путемвзыскания компенсации за незаконное использование товарного знака правообладателем, находящимся в процедуре банкротства?Проведя анализ судебной практики, к своему разочарованию я не нашел ничего или почти ничего подходящего.Может быть, конечно, я плохо или не там искал, но единственным судебным делом по этой теме, которое мне попалось, оказалось дело № А05-9476/2014, согласно обстоятельствам которого судамибыло установлено, что завод, признанный банкротом, и предприниматель заключили договор об отчуждении исключительного права на товарный знак.Впоследствии предприниматель (лицензиар) и общество «Русский Север» (лицензиат) заключили лицензионный договор, в соответствии которым лицензиар предоставил лицензиату право на использование указанного товарного знака для маркировки алкогольной продукции.Вместе с темв рамках дела о несостоятельности (банкротстве) завода суд по заявлению конкурсного управляющего признал договор отчуждения исключительного права на товарный знак, принадлежавший заводу, недействительным, ввиду существенного превышения рыночной стоимости имущества должника над ценой сделки по его отчуждению (определение от 20.03.2014 по делу № А05-313/2012). В качестве последствий признания договора недействительным суд указал на восстановление права завода быть указанным в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации в качестве правообладателя спорного товарного знака.После того как завод был восстановлен в правах на товарный знак, конкурсный управляющий от имени завода обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с предпринимателя и общества «Русский Север» солидарно 29 651 742 рублей компенсации за незаконное использование товарного знака, рассчитанной в порядке подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее также – ГК РФ), в соответствии с которым правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя права на товарный знак вместо возмещения убытков выплаты компенсации в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.Вместе с тем в удовлетворении требований завода было отказано в полном объеме.Суды трех инстанций, отказывая в удовлетворении требований, исходили из того, что действия ответчиков по использованию товарного знака до признания договоров недействительными не являются виновным нарушением исключительного права истца на товарный знак, в связи с чем к ним не может быть применена ответственность в виде компенсации за незаконное использование товарного знака.Хотя, справедливости ради, стоит отметить, что суды в своих судебных актах по этому делу не сделали иных выводов, свидетельствующих о наличии оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований.При этом мне представляется достаточно странным, что нашлось лишь одно судебноедело, касающееся этой темы. По моему мнению, вопрос незаконного использования объектов интеллектуальной собственности и приравненных к ней средств индивидуализации, принадлежащих компании – банкроту,должен стоять намного более остро.Я полагаю, что вчера сильная компания с известным брендом, являющаяся сегодня банкротом, находящаяся на грани гибели, должна еще больше привлекать «падальщиков», желающих поживиться репутацией недавно преуспевающей организации, которая в силу своего бедственного положения не может в данный момент отстаивать свои права.Хотя, может, в этом и кроется ответ, ведьмало кто хочет находиться рядом с умирающим, опасаясь заразиться неизлечимой болезнью, так и в этом случае никто не хочет принимать на себя репутацию обанкротившейся компании, боясь «пойти по ее стопам».Вместе с тем для того, чтобы разобраться в вопросеможно ли в принципе взыскать компенсацию за незаконное использование товарного знака в пользу правообладателя, находящегося в процедуре банкротства, с целью пополнения конкурсной массы, я решил написать настоящую статью, в которой я постараюсь, руководствуясь нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) ответить на этот вопрос.По смыслу Закона о банкротстве несостоятельность (банкротство) (далее также – банкротство) – признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.При этом под восстановлением платежеспособности понимается достижение должником таких хозяйственных показателей, которые бы позволяли полностью удовлетворить требования всех его кредиторов.Неспособность же в полном объеме погасить данные требования влечет банкротство организации и открытие в отношении ее имущества процедуры конкурсного производства (абзацы второй и шестнадцатый статьи 2, абзац третий пункта 1 статьи 106, абзац пятый пункта 6 статьи 119 Закона о банкротстве), по результатам которой требования все равно подлежат удовлетворению, однако не в полном объеме (соразмерно).Таким образом, основными целями процедуры несостоятельности (банкротства) являются финансовое оздоровление должника и удовлетворение требований кредиторов.В соответствии со статьями 131, 134–137 Законао банкротстве имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу должника, за счет которой подлежат удовлетворению требования кредиторов должника.При этом обобщенное понятие имущества должника – это то, чем он владеет (основной и оборотный капитал), выраженное в денежной форме и отраженное в самостоятельном балансе предприятия.Состав имущества должника может включать все виды имущества, которые необходимы для осуществления хозяйственной деятельности. Обычно в составе имущества выделяют материально-вещественные и нематериальные элементы.К числу материально-вещественных элементов относятся земельные участки, здания, сооружения, машины, оборудование, сырье, полуфабрикаты, готовые изделия, денежные средства.Нематериальные элементы создаются в процессе жизнедеятельности предприятия. К ним относятся: репутация фирмы и круг постоянных клиентов, название фирмы и используемые товарные знаки, навыки руководства, квалификация персонала, запатентованные способы производства, ноу-хау, авторские права, контракты и т.п., которые могут быть проданы или переданы. Кроме того, из статьи 2 Закона о банкротстве также следует, что имущество должника – это его активы.Аналогичная правовая позиция нашла свое отражение в постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 29.03.2018 по делу № А82-10678/2015.В абзаце двадцать шестом статьи 2 Закона о банкротстве определено, что конкурсный управляющий – арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом для проведения конкурсного производства и осуществления иных установленных Законом о банкротстве полномочий, или Агентство по страхованию вкладов, осуществляющее указанные полномочия в случаях, установленных Законом о банкротстве.По смыслу пункта 1 статьи 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий, являющийся профессиональным участником отношений в сфере банкротства, наделен компетенцией по оперативному руководству процедурой конкурсного производства.Исходя из абзаца 5 пункта 3 статьи 129 Закона о банкротстве, конкурсный управляющий обязанподавать в арбитражный суд от имени должника заявления о признании недействительными сделок и решений, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником, иски о взыскании убытков, причиненных действиями (бездействием) руководителя должника, лиц, входящих в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, собственника имущества должника, лицами, действовавшими от имени должника в соответствии с доверенностью, иными лицами, действовавшими в соответствии с учредительными документами должника, предъявлять иски об истребовании имущества должника у третьих лиц, о расторжении договоров, заключенных должником, и совершать другие действия, предусмотренные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и направленные на возврат имущества должника.В силу пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве конкурсный управляющий несет самостоятельную обязанность действовать в интересах должника и кредиторов добросовестно и разумно. Данную обязанность управляющий исполняет вне зависимости от того, обращались к нему кредиторы с какими-либо предложениями либо нет. Это означает, что меры, направленные на пополнение конкурсной массы, планирует и реализует прежде всего сам арбитражный управляющий как профессионал, которому доверено текущее руководство процедурой банкротства (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.09.2016 № 306-ЭС16-4837).Как известно, интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права (статья 1250 ГК РФ).Подпунктом 3 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о возмещении убытков – к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.В соответствиис пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.Кроме того, в силу пункта 47 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав (утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015) взыскание компенсации за незаконное использование товарного знака, по смыслу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ, является альтернативой взысканию убытков в случае, когда доказывание их конкретного размера не представляется возможным.Пунктом 4 статьи 1515 ГК РФ установлено, что правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.Исходя из системного толкования статей 1252 и 1515 ГК РФ во взаимосвязи со статьями 20.3 и 129, 131 Закона о банкротстве, можно сделать следующие выводы:- конкурсный управляющий осуществляет полномочия руководителя должника;- в круг основных обязанностей конкурсного управляющего входит формирование конкурсной массы;- для формирования конкурсной массы арбитражный управляющий обязан принимать управленческие решения, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц, он вправе по своей инициативе подавать в суд исковые заявления, в том числе о взыскании убытков, причиненных должнику действиями иных лиц;- компенсации за незаконное использование товарного знака, по смыслу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ, является альтернативой взысканию убытков.Таким образом, можно сделать вывод, что конкурсный управляющий в силу, предоставленных ему Законом о банкротстве полномочий, вправе осуществлять выявление фактов незаконного использования объектов интеллектуальной собственности, в том числе товарных знаков, принадлежащих должнику, и в соответствии с нормами части Четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации предъявлять нарушителям иски о взыскании компенсации за незаконное использование, а взысканную компенсацию направить на формирование конкурсной массы для последующего удовлетворения имущественных требований кредиторов.

Доменное имя как объект праваСпоров с доменными именами с каждым днем становится все больше, и все чаще ставится вопрос о правовой природе доменного имени, в частности, о том, какими правами доменное имя наделяет своего владельца и каким образом доменное имя может быть участником гражданских правоотношений.Доменное имя некоторым образом индивидуализирует сайт, к которому осуществляется адресация. Несмотря на это, доменное имя не является результатом интеллектуальной деятельности или средством индивидуализации, исчерпывающий перечень которых содержится в пункте 1 статьи 1225 Гражданского кодекса российской Федерации (далее – ГК РФ).К числу результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, охраняемых в этом порядке помимо доменных имен не отнесены, в частности, наименования некоммерческих организаций (статья 4 Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях», наименования (названия) средств массовой информации (статья 2 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации».Доменному имени не предоставлена правовая охрана на основании и в порядке, предусмотренных частью четвертой ГК РФ. Право на доменное имя них подлежит защите на основании общих положений ГК РФ о способах защиты гражданских прав.В соответствии с положениями статьи 128 ГК РФ объектами гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.Учитывая, что информационная технология имеет определенную ценность и может быть предметом сделки, доменное имя, право его администрирования, следует квалифицировать как имущественное право, заключающееся в возможности лица, зарегистрировавшего доменное имя, разместить в сети Интернет информационный ресурс, доступ к которому осуществляется пользователем сети Интернет путем набора определенных символов, составляющих доменное имя.Более того, согласно пункту 57 «ГОСТ Р 51303-2013. Национальный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения», утвержденного Приказом Госстандарта от 28.08.2013 № 582-ст (Стандарт), под интернет-магазином понимается часть торгового предприятия/торговой организации или торговая организация, предназначенная для предоставления покупателю посредством сети Интернет сведений, необходимых при совершении покупки, в том числе об ассортименте товаров, ценах, продавце, способах и условиях оплаты и доставки, для приема от покупателей посредством сети Интернет сообщений о намерении приобрести товары, а также для обеспечения возможности доставки товаров продавцом либо его подрядчиком по указанному покупателем адресу либо до пункта самовывоза.Коммерческое обозначения является средством индивидуализации предприятия. Если речь идет об интернет-магазине, то индивидуализирующую функцию может выполнять доменное имя, которое может совпадать с коммерческим обозначением и/или товарным знаком.Обладатель имущественного праваОбладателем имущественного права является администратор. В соответствии с Правилами регистрации доменных имен в домене RU администратор – это лицо, заключившее договор о регистрации доменного имени, осуществляет администрирование домена, то есть определяет порядок использования домена. Право администрирования существует в силу договора о регистрации доменного имени и действует с момента регистрации доменного имени в течение срока действия регистрации.Администрирование включает в себя: обеспечение функционирования сервера, на котором располагается сайт; поддержание сайта в работоспособном состоянии и обеспечение его доступности; осуществление резервного копирования компонентов сайта и параметров настройки баз данных; проведение организационно-технических мероприятий по защите информации на сайте от несанкционированного доступа; осуществление инсталляции программного обеспечения, необходимого для функционирования сайта, в том числе в случае аварийной ситуации; регистрацию сотрудников, обслуживающих сайт, и предоставление права на изменение информации на сайте; проведение регламентных работ на сервере (замена или дополнение компонентов сайта, ведение лог-файлов архивных копий, контроль наличия свободного табличного пространства базы данных и др.); обеспечение размещения информации на сайте; осуществление постоянного мониторинга за состоянием системы безопасности сервисов, необходимых для корректной работы приложения и информации на сайте; выполнение работ по модернизации и доработке функциональных сервисов сайта; внесение изменений в структуру и дизайн сайта; иные виды работ.Администратор доменаАдминистратор домена - физическое лицо или индивидуальный предприниматель, или юридическое лицо, на которого зарегистрировано доменное имя.Верховный суд Российской Федерации в постановлении Пленума от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса российской Федерации» обобщил судебную практику. Из постановления следует, что владелец сайта самостоятельно определяет порядок использования сайта (пункт 17 статьи 2 Федерального закона от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»).В случае размещения на сайте материала, включающего результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, бремя доказывания законности такого размещения лежит на администраторе. При отсутствии таких доказательств презюмируется, что владелец сайта является лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Соответственно, ответственность за использование объектов интеллектуальной собственности лежит на администраторе.Если владелец сайта вносит изменения в размещаемый третьими лицами на сайте материал, содержащий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, разрешение вопроса об отнесении его к информационным посредникам зависит от того, насколько активную роль он выполнял в формировании размещаемого материала и (или) получал ли он доходы непосредственно от неправомерного размещения материала. Существенная переработка материала и (или) получение указанных доходов владельцем сайта может свидетельствовать о том, что он является не информационным посредником, а лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.Если иное не следует из обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности, из размещенной на сайте информации (часть 2 статьи 10 указанного закона), презюмируется, что владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт.Ответственность за содержание информации на сайте администратора домена должен нести владелец домена, так как фактическое использование ресурсов сайта невозможно без участия в той или иной форме администратора домена, являющегося лицом, создавшим соответствующие технические условия для посетителей своего Интернет-ресурса.Администратор доменного имени, определяет порядок использования домена, несет ответственность за выбор доменного имени, возможные нарушения прав третьих лиц, связанные с выбором и использованием доменного имени, а также несет риск убытков, связанных с такими нарушениями.Действия администратора по приобретению права на доменное имя (в том числе с учетом обстоятельств последующего его использования) могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции. Исходя из целей регистрации доменного имени, нарушением исключительного права на товарный знак может быть признана сама по себе такая регистрация.Судом может быть удовлетворено требование об обязании аннулировать регистрацию доменного имени, если нарушением исключительного права признано именно приобретение права на доменное имя.Требование о пресечении действий, нарушающих право на товарный знак и выражающихся в незаконном использовании доменного имени (подпункт 2 пункта 1 статьи 1252, подпункт 5 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ), может быть предъявлено к администратору соответствующего доменного имени.Требование о возмещении убытков за незаконное использование товарного знака в доменном имени, а равно требование о взыскании компенсации (подпункт 3 пункта 1, пункт 3 статьи 1252 ГК РФ) может быть предъявлено к администратору соответствующего доменного имени и к лицу, фактически использовавшему доменное имя, тождественное или сходное до степени смешения с товарным знаком, в отношении товаров, однородных тем, для индивидуализации которых зарегистрирован этот товарный знак. При этом такие лица отвечают перед правообладателем солидарно. При наличии соответствующих оснований администратор доменного имени вправе предъявить регрессное требование к лицу, фактически разместившему информацию об однородных товарах на соответствующем ресурсе сети Интернет под спорным доменным именем.По ходатайству истца данные об администраторе доменного имени истребуются у регистратора доменного имени в порядке, предусмотренном статьей 57 ГПК РФ, статьей 66 АПК РФ.По требованию о пресечении действий, нарушающих право на товарный знак и выражающихся в незаконном использовании доменного имени, в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю могут быть применены обеспечительные меры, направленные на сохранение существующего состояния отношений между сторонами, в частности запрет администратору совершать какие-либо действия, направленные на отказ или передачу прав администрирования доменного имени, включая смену регистратора, а также запрет регистратору аннулировать доменное имя и передавать права администрирования доменного имени другому лицу.Проанализировав сложившуюся судебную практику можно прийти к выводу о том, что доменное имя это не только средство адресации в сети Интернет, но и связанные с этим средством имущественные права, которые могут быть реализованы администратором доменного имени.Автор материала - Александра Пелих

Споры в области интеллектуальной собственности отнесены к категории споров повышенной сложности. Безусловно, наиболее сложными являются патентные споры, поскольку для их рассмотрения требуется опыт и соответствующая квалификация. Судьи, рассматривающие патентные споры, и представители лиц, участвующих в таких делах, зачастую помимо юридического образования имеют техническое образование.Однако, сложность патентных споров заключается не только в рассмотрении, но и в подготовке дела к судебному разбирательству, в сборе доказательств.При обращении в суд с требованием о защите нарушенного права истцу необходимо доказать наличие исключительного права на результат интеллектуальной деятельности и факт нарушения со стороны ответчика. Доказать наличие права не вызывает затруднения. Документом, удостоверяющим исключительное право, является патент, выданный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.Доказать факт незаконного использования не просто сложно, а очень сложно и зачастую бывает невозможно. Из-за затруднений со сбором доказательств, зачастую патентообладатель отказывается от самой идеи защищать свое исключительное право. Где то отказ от защиты исключительного права обоснован, но зачастую патентообладатель просто не знает о своих возможностях, в частности, о возможности использовать механизм обеспечения доказательств.В соответствии с пунктом 55 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского Кодекса Российской Федерации» «При рассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных прав судам следует учитывать, что законом не установлен перечень допустимых доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (статья 55 ГПК РФ, статья 64 АПК РФ). Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей 55 и 60 ГПК РФ, статей 64 и 68 АПК РФ вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством, в том числе полученные с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в частности сети "Интернет".»Все доказательства подлежат оценке судом при рассмотрении дела (статья 67 ГПК РФ, статья 71 АПК РФ). Если по делу подлежат доказыванию обстоятельства на основании сведений, содержащихся в сети Интернет, то такие сведения могут быть зафиксированы и оформлены нотариальным протоколом осмотра вещественного доказательства – протоколом осмотра сайта. Это достаточно трудоемкая и затратная процедура, которая сопряжена, прежде всего, с тем, что для подготовки протокола требуется время, которым зачастую патентообладатель не располагает.В соответствии с пунктом 18 статьи 35 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 № 4462-I обеспечение доказательств относится к нотариальным действиям, совершаемым нотариусами. Согласно статье 1 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус, совершая нотариальные действия, действует от имени Российской Федерации.Статьей 102 Основ законодательства РФ о нотариате установлено, что по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.Обеспечение доказательств осуществляется путем их осмотра (статья 103 Основ законодательства РФ о нотариате) и фиксации посредством составления протокола с указанием в нем обстоятельств, обнаруженных при осмотре (пункт 45 приказа Министерства юстиции Российской Федерации от 15.03.2000 № 91 «Об утверждении Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации»).Нотариальный протокол осмотра доказательств признается судами сам по себе письменным доказательством, отвечающим критерию допустимости.Фиксация нотариусом факта может производиться без уведомления нарушителя, поскольку в связи с возможностью удаления такой информации данный случай можно отнести к случаям, не терпящим отлагательств. Данный вывод нашел подтверждение в судебной практике.В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10, о котором идет речь выше, суд разъясняет, что наряду с доказательством, осмотр которого осуществил нотариус, также допустимым доказательством могут быть признаны распечатки материалов, размещенных в сети Интернет. При этом, в распечатанных материалах должен быть указан адрес интернет-страницы, с которой сделана распечатка, а также на которых отражено время ее получения. Достаточно, чтобы эти распечатки были сделаны и заверены лицами, участвующими в деле.В качестве доказательств незаконного использования могут быть представлен документ, подтверждающий оплату товара и на основании иных доказательств, например аудио- или видеозаписи.Если есть основания предполагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным, то необходимые для дела доказательства могут быть обеспечены нотариусом (статьи 102, 103 Основ законодательства РФ о нотариате).Самостоятельно собрать доказательства в отношении использования изобретения, защищенного патентом РФ, достаточно затруднительно. Особенно это касается изобретения, представляющего собой способ производства товара. Необходимо знать и понимать технологический процесс изготовления продукции и иметь доступ к нему с целью его фиксации.В соответствии с пунктом 1 статьи 72 АПК РФ «Лица, участвующие в деле, имеющие основания опасаться, что представление в арбитражный суд необходимых доказательств станет невозможным или затруднительным, могут обратиться с заявлением об обеспечении этих доказательств.»Обеспечение доказательств производится арбитражным судом по правилам, установленным АПК РФ для обеспечения иска.Арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять меры по обеспечению доказательств до предъявления иска.Лица, участвующие в деле, имеющие основания опасаться, что представление в арбитражный суд необходимых доказательств станет невозможным или затруднительным, могут обратиться с заявлением об обеспечении этих доказательств (пункт 1 статьи 72 АПК РФ), а также с заявлением об обеспечении доказательств до предъявления иска (пункт 4 статьи 72 АПК РФ). В заявлении указываются доказательства, которые необходимо обеспечить, обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства, причины, побудившие обратиться с заявлением об их обеспечении (пункт 2 статьи 72 АПК РФ).Вопрос о необходимости обеспечения доказательств суды разрешают с учетом указанных в соответствующем заявлении сведений, в том числе сведений о содержании рассматриваемого дела, о доказательствах, которые необходимо обеспечить, об обстоятельствах, для подтверждения которых необходимы эти доказательства, а также о причинах, побудивших заявителя обратиться с просьбой об обеспечении доказательств (пункт 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2010 № 16 «О практике применения судами Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации»).Необходимость в обеспечении доказательств возникает, если очевидно, что источники сведений о фактах могут быть уничтожены, исчезнут, изменят свои свойства либо их использование станет невозможным или затруднительным.В соответствии со статьей 90 АПК РФ обеспечительные меры представляют собой срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя. Обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю. Обеспечительные меры должны быть соразмерны заявленному требованию.Арбитражный суд признает заявление стороны о применении обеспечительных мер обоснованным, если имеются доказательства, подтверждающие наличие хотя бы одного из оснований, предусмотренных пунктом 2 статьи 90 АПК РФ, а также вправе применить обеспечительные меры при наличии обоих оснований. Кроме того, в силу пункта 4 статьи 93 АПК РФ в обеспечении иска не может быть отказано, если лицо, ходатайствующее об обеспечении иска, предоставило встречное обеспечение.В случае удовлетворения заявления судебные приставы могут прийти на производство с целью фиксации производственного процесса. Однако, такие заявления как правило не удовлетворяется судом, поскольку, заявляя об обеспечении доказательств, истец не может определить то доказательство, которое он не может получить самостоятельно. Также зачастую, истец не может указать место, где доказательство находится. Данный довод подтверждается судебной практикой «заявитель не указал (не конкретизировал) место и способ обеспечения доказательств. В частности, не было указано местонахождение  персонального  компьютера  заявителя,  документы  на котором,  заявитель  ходатайствует  обозреть  в  порядке  статьи  72 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).» определение Суда по интеллектуальным правам по делу № СИП-213/2018 от 03.05.2018.В случаях, не терпящих отлагательства, при подготовке дела к судебному разбирательству, а также при разбирательстве дела суд согласно пункту 10 части 1 статьи 150 и статье 184 ГПК РФ, статье 78 и пункту 3 части 1 статьи 135 АПК РФ вправе произвести в порядке, предусмотренном указанными статьями, осмотр доказательств и их исследование на месте (в частности, просмотреть размещенную на определенном ресурсе информационно-телекоммуникационной сети информацию в режиме реального времени).В заключение можно сделать вывод о том, что зачастую получить правовую охрану результата интеллектуальной деятельности не так сложно по сравнению с тем, как его защитить.Автор материала - Александра Пелих

Интернет стремительно ворвался в нашу жизнь, и мало кто может представить как мы жили без него раньше. Через Интернет мы узнаем последние новости, следим за жизнью знаменитостей, слушаем музыку и смотрим фильмы, знакомимся, общаемся, влюбляемся, покупаем акции крупных компаний и детские подгузники. Даже для того, чтобы достойно отправить человека в последний путь, мы выходим на просторы всемирной паутины.В связи со стремительным развитием цифровых технологий изменяются и способы продвижения товаров и услуг среди потребителей. Пятнадцать – двадцать лет назад, пожалуй, самыми известными способами купить товар удаленно были «Магазин на Диване» или заказ товара через каталоги, которые распространялись через почтовые ящики, но все равно большинство потребителей ездили в магазины и на рынки.С появлением в нашей жизни Интернета  многие отказались от поездок в магазины и заказывают на сайтах: авиабилеты и велосипеды, одежду и саженцы, аниматоров на детские праздники и еду из супермаркета, ищут переводчиков, учителей, грузчиков, юристов.Поскольку торговля «ушла» на просторы Интернета, за ней подтянулся и ее основной двигатель – реклама.Основными видами рекламы в Интернете являются: поисковая реклама, контекстная реклама, медийная реклама, геотаргетинг.Рекламой в Интернете занимаются певцы, футболисты, актеры, блогеры, размещая на своих страницах в социальных сетях рекламные видео-ролики или фотографии.Причем, указанный перечень способов рекламы в сети Интернет не является исчерпывающим. Но, так или иначе, все перечисленные способы рекламы строятся на анализе потребностей покупателей.Рекламные объявления, как правило, соответствуют тематике (контексту) веб-страницы, на которой показывается рекламное объявление, и/или соответствуют интересам пользователя, которому показывается рекламное объявление, тематике такого рекламного объявления, определяемой по совокупности ключевых слов/словосочетаний посещению сайтов, поисковых запросов.Рекламодатель самостоятельно осуществляет подготовку и редактирование рекламной кампании, в том числе составление/изменение рекламных объявлений, в том числе подбор ключевых слов, по которым поисковая система будет выдавать рекламное объявление.Нередко рекламодатели, осуществляя подготовку рекламной кампании прибегают к нечестным способам борьбы, используя для показа своего рекламного объявления в качестве ключевого слова словесные элементы чужих товарных знаков, в том числе товарных знаков своих конкурентов.Выглядит это примерно таким образом, приведу на примере одного из дел, которое вела наша компания:ООО «АДЛ» – правообладателем товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации № 277433 со словесным обозначением «ГРАНФЛОУ GRANFLOW» и №277474 со словесным обозначением «ГРАНТОР GRANTOR» было установлено, что при вводе в строку поиска на сайте Яндекс ключевого слова «ГРАНТОР» поисковая система первой выдавала ссылку на рекламное объявление, предлагающее приобрести Шкафы управления ГРАНТОР на сайте ООО «ГК МФМК», а при вводе в строку поиска на сайте Яндекс ключевого слова «ГРАНФЛОУ» поисковая система первым выдавала ссылку на рекламное объявление, предлагающее приобрести Насосные установки ГРАНФЛОУ также на сайте ООО «ГК МФМК».При этом ООО «АДЛ» и ООО «ГК МФМК» являются прямыми конкурентами, на сайт mfmc.ru, к которому адресовали указанные выше рекламные объявления, продукция правообладателя не продавалась, ООО «ГК МФМК» продавало свою продукцию.ООО «АДЛ», полагая, что действия ООО «ГК МФМК» по использованию в тексте рекламных объявлений без разрешения правообладателя словесных обозначений «ГРАНТОР» и «ГРАНФЛОУ» для рекламы товаров однородных товарам, для которых предоставлена правовая охрана товарным знакам, являются незаконными, обратилось в арбитражный суд с иском, указывая в качестве оснований заявленных требований, что ООО «ГК МФМК» использует сходные с товарными знаками истца словесные обозначения «ГРАНФЛОУ» и «ГРАНТОР» в Интернет-рекламе посредством сервиса «Яндекс. Директ» для рекламирования инженерного оборудования – шкафов управления «ОМЕГА» и насосных установок «АЛЬФА», которое производит ООО «ГК МФМК» и маркирует своими обозначениями.Арбитражный суд города Москвы, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из того, что ООО «ГК МФМК» не использовал товарный знак истца по смыслу статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), поскольку использование словосочетания, аналогичного зарегистрированному словесному товарному знаку, в качестве ключевого слова для поиска в сети Интернет не может быть приравнено к использованию товарного знака. Ключевые слова не могут быть отнесены к способам использования товарного знака с учетом отсутствия индивидуализирующей способности.Правообладатель, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в которой просил решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2017 решение Арбитражного суда города Москвы от 13.07.2017 по делу № А40-55417/17 было отменено, с ООО «ГК МФМК» в пользу ООО«АДЛ» взыскано 550 000 (Пятьсот пятьдесят тысяч) рублей компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки.Суд апелляционной инстанции установил причинно-следственную связь, между действиями ответчика по составлению спорных рекламных объявлений, подбору ключевых слов для отображения данных рекламных объявлений, запуску рекламных кампаний в сети Интернет, направленных на продвижение своего товара посредством использования товарных знаков Истца и нарушением прав ООО «АДЛ» на товарные знаки, выразившемся в незаконном использовании словесных обозначений, сходных до степени смешения с данными товарными знаками, принадлежащими Истцу, в отношении товаров однородных товарам, для которых предоставлена правовая охрана товарным знакам.Суд по интеллектуальным правам поддержал выводы апелляционного суда, оставив постановление в силе.Однако, в указанном деле в пользу правообладателя был тот факт, что спорные обозначения использовались конкурентом не только в качестве ключевого слова, но и, как это видно, непосредственно в рекламных объявлениях. И такая самонадеянность и в какой-то степени наглость со стороны ООО «ГК МФМК» привела к тому, что их недобросовестную деятельность удалось пресечь.Вместе с тем существуют более осторожные рекламодатели, которые не размещают непосредственно в своих рекламных объявлениях чужие товарные знаки, а используют их при формировании рекламных кампаний только в качестве ключевых слов.Как показывает судебная практика, многие правообладатели пытались с этим бороться, но суды в таких делах неуклонно придерживаются позиции, что ключевые слова, используемые в сети Интернет, являясь техническим параметром, служат для поиска информации пользователями и не могут служить средством индивидуализации товаров и услуг, в связи с чем нарушение исключительных прав истца на товарные знаки отсутствует.Кроме того, суды, отказывая в удовлетворении заявленных требований, делают вывод о том, что ключевые слова не являются частью самого рекламного объявления, не входят в его содержание и не демонстрируются пользователям. В связи с этим пользователи не обладают информацией о том, по каким ключевым словам размещается показанное ему поисковой системой рекламное объявление, а также не могут соотнести определенное объявление с конкретными ключевыми словами.Как следует из судебных актов, данный вывод судов основан на правилах показа рекламных объявлений посредством поисковых сервисов, в результате анализа которых суды делают вывод, что ключевое слово не обладает индивидуализирующей способностью даже в отношении конкретного рекламного объявления, так как на основании ключевого слова невозможно выделить конкретное объявление из всех существующих.Аналогичный правовой подход нашел свое отражение в постановлениях Суда по интеллектуальным правам от 25.04.2019 по делу № А40-167611/2018, от 26.09.2018 по делу № А40-200682/2017, от 26.11.2013 по делу № А40-164436/2012.По моему мнению, такая правовая позиция является достаточно спорной, поскольку влечет за собой злоупотребления при рекламировании товаров и услуг нечестными на руку продавцами.Используя чужие товарные знаки, особенно товарные знаки своих конкурентов в качестве ключевых слов в контекстной рекламе, рекламодатели получают необоснованные преимущества, поскольку многие потребители, вводя в поисковую строку ключевые слова и, получая результаты поиска, заходят на несколько первых ссылок, находящихся в начале поисковой страницы.В большинстве случаев эти первые ссылки никакого отношения к правообладателям не имеют. Среди них также встречаются ссылки на сайты, на которых отсутствуют и товары и услуги правообладателя, а наоборот размещается только продукция конкурентов, в связи с чем потребитель, нацеленный изначально на один товар, может купить другой товар. Самая высокая вероятность такого выбора потребителей существует в отношении товаров краткосрочного пользования или дешевых товаров, поскольку степень внимательности покупателей снижается, и вероятность смешения соответственно увеличивается.Вместе с тем следует отметить, что в настоящее время, в связи с принятием Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 10), по моему мнению, наметилась положительная тенденция в этом вопросе.Так, в пункте 172 постановления № 10 указано, что использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети «Интернет» в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции (статья 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции», статья 10.bisПарижской конвенции).Вместе с тем, как известно, Федеральной антимонопольной службы подготовлено Письмо ФАС России от 21.10.2019 № АК/91352/19 «Об использовании средств индивидуализации в качестве ключевых слов», в котором антимонопольный орган в целях единообразия рассмотрения территориальными антимонопольными органами заявлений о недобросовестной конкуренции, связанной с использованием словесных обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому хозяйствующему субъекту средством индивидуализации, в качестве ключевых слов при размещении интернет-рекламы лицами, не являющимися правообладателями данных средств индивидуализации, и возможности квалификации данных действий по части 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, ФАС России направил для использования в работе свои рекомендации.По моему мнению, критерии, установленные антимонопольным органом в данном письме, устанавливают недостижимые стандарты доказывания по данной категории споров.Вместе с тем на момент подготовки настоящей статьи практики применения данных позиций не выработано. Как говорится, время покажет.

Кажется, что, когда мы слышим слово детектив, то сразу в воображении появляется Эркюль Пуаро – персонаж из романов Агаты Кристи или таинственный человек, скрывающийся под плащом и широкополой шляпой, прячущий глаза за очками с темными стеклами, выслеживающий жену олигарха, которая завела роман на стороне.При этом на первый взгляд довольно сложно себе представить, какую роль может занимать детектив в судебном процессе, а тем более в делах о защите прав на объекты интеллектуальной собственности.Кроме того, встает вопрос, признаются ли доказательства и сведения, собранные детективом, судами в качестве допустимых доказательств? Да, и вообще, какой процессуальный статус детектива в судебном процессе?В первую очередь, стоит отметить, что детектив может играть достаточно важную роль в формировании доказательной базы.Так, например, с помощью детектива можно осуществить проверочную закупку товара, который предположительно является контрафактным, собрать иные доказательства, подтверждающие факт незаконного использования объектов интеллектуальной собственности или приравненных к ним средств индивидуализации, провести в присутствии нотариуса осмотр вещественных доказательств, собрать информацию о лицах и организациях, прямо или косвенно осуществляющих контроль организации-нарушителя, установить личность и контакты администратора доменного имени и многое другое.Практикующие юристы скажут, что приведенный перечень задач, которые можно решить при помощи детектива, вполне можно осуществить самостоятельно, не прибегая к его помощи.Безусловно, можно многое сделать самому и осуществить проверочную закупку, и поискать в интернете сведения о лицах, являющихся выгодоприобретателями незаконного бизнеса, а также направить адвокатский запрос регистратору домена, чтобы выявить владельца доменного имени.Но не зря ведь человечество на одном из этапов своего эволюционного развития пришло к разделению труда. Одни стали хорошими охотниками, другие земледельцами, третьи торговцами, а четвертые, к примеру, строителями.Ведь, когда в офисе ломается принтер или компьютер, мы вызываем специалиста. Многие, наверняка скажут, что сбор доказательств – это наша работа, нам за нее платят клиенты, она напрямую связана с ведением судебного дела.Между тем позволю себе не согласиться с такой точкой зрения, поскольку полагаю, что работоспособная оргтехника тоже немаловажный аспект успешного дела. Ведь, когда «тормозит» компьютер или отказывается печатать принтер, вместо того, чтобы думать о стратегии дела, приходится думать о том, как бы устранить неполадку.В этой связи я полагаю, что сбором доказательств для судебных споров также должны заниматься специально-обученные люди, которые обладают необходимыми знаниями, методиками, оборудованием для сбора сведений и формирования доказательной базы.Безусловно, этот процесс должен проходить под контролем юриста, непосредственно ведущего дела, но насколько более качественно будет подготовлено дело к подаче в суд, если юрист будет заниматься не поездками к нотариусу или в места торговли с целью выявления контрафактной продукции, а посвятит свое время написанию искового заявления или анализу судебной практики.Более того, по некоторым категориям споров достаточно сложно доказать, что правообладателем в ходе проведения проверочной закупки был приобретен именно тот товар, который представлен в материалы судебного дела в качестве вещественного доказательства, поскольку, из кассового чека может не следовать название или артикул товара, который был приобретен у ответчика.В такой ситуации доказательством приобретения контрафактной продукции наряду с кассовым чеком будет являться видеозапись процесса покупки товара. Но, согласитесь, что будет достаточно странно, когда вы явитесь в магазин и будете открыто снимать процесс приобретения товара, скорее всего, у продавца в этой связи возникнут сомнения и он откажется продавать вам товар.Безусловно, что для скрытой съемки необходимо обладать определенными навыками, чтобы запечатлеть не потолок или свою обувь, а именно контрафактный товар и процесс его передачи от продавца покупателю, здесь-то и пригодится детектив.Вы, вероятно, скажете, что проведение скрытой съемки без получения разрешения лица, которого снимают, или собственника помещения, в котором осуществляется съемка, недопустимо.Однако, предлагаю обратиться к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации, согласночасти 2 статьи 64 и части 2 статьи 89 которого, аудио- и видеозаписи допускаются в качестве доказательств по делу.ёПри этом АПК РФ не содержит требований о том, что на проведение видеосъемки необходимо согласие лица, в отношении которого видеосъемка производится. Ведение видеозаписи (в том числе и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствуетстатье 14 ГК РФ и части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которым каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (постановление Суда по интеллектуальным правам от 03.06.2015 по делу № А56-27546/2014).Таким образом, привлекая детектива к сбору доказательств распространения контрафактной продукции, не стоит беспокоиться, что впоследствии его скрытая съемка осуществления проверочной закупки будет отклонена судом, как произведенная с нарушением закона.При этом согласно разъяснениям, изложенным в пункте 2 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122, с учетом положений статьи 494 ГК РФпредложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения. Доказательствами незаконного распространения контрафактной продукции путем розничной продажи могут выступать кассовый чек, отчет частного детектива, свидетельские показания, контрафактный диск с записью и отличающийся от лицензионного диска внешним видом обложки и наклейки на диск, отсутствием средств индивидуализации, сведений о правообладателе и производителе.Хотя в указанном информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации упоминаются еще компакт-диски, которые уже как лет десять назад канули в Лету, однако принципы, касающиеся доказательств незаконного распространения контрафактной продукции путем розничной продажи, сформированные высшей судебной инстанцией в далеком 2007 году, применяются судами до настоящего времени.Среди прочего в числе доказательств мы видим отчет частного детектива. Отчет детектива – это документ, который готовится детективом по результатам проведенного расследования, в котором отображаются задачи, поставленные заказчиком, обстоятельства, установленные детективом, доказательства, собранные в ходе проведения расследования, а также выводы, к которым пришел детектив.При этом стоит отметить, что отчет частного детектива при наличии лицензии и удостоверения, подтверждающих статус и полномочия данного лица, признается судами допустимым доказательством в силу статей 64, 65, 67 и 68 АПК РФ и пункта 6 Информационного письма № 122.Между тем в случае сомнений относительно достоверности содержания данных документов суд вправе удовлетворить ходатайство о вызове в суд частного детектива в качестве свидетеля и предупредить его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний в силу статьи 56 АПК РФ.Так, в силу части 1 статьи 56 АПК РФ Свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.Очевидно, что детектив может являться лицом, располагающим сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, то есть он может являться свидетелем по делу.В то время как в соответствии с частью 5 статьи 56 АПК РФ Не подлежат допросу в качестве свидетелей судьи и иные лица, участвующие в осуществлении правосудия, об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с участием в рассмотрении дела, представители по гражданскому и иному делу - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителей, а также лица, которые в силу психических недостатков не способны правильно понимать факты и давать о них показания.В связи с чем, если представитель самостоятельно будет собирать доказательства, то он не сможет выступать в суде в качестве свидетеля, то есть сторона по делу будет лишена возможновти представить суду одно из доказательств в обоснование своей правовой позиции.Подводя итог своей статьи, я полагаю, что стоит рассматривать привлечение детектива к сбору доказательств по делу в силу следующих факторов:- наличие у детектива специальных навыков, методик, оборудования для сбора доказательств по делу;- освобождение юриста, ведущего дела, от несвойственных ему задач;- использование отчета детектива и его показаний, данных суду, в качестве доказательств.

В последнее время в обиходе очень часто стало использоваться иностранное слово «лайфхак», которым мы характеризуем различные хитрости, уловки, знания и умения в различных сферах нашей жизнедеятельности, с помощью которых реализуем поставленные задачи, упрощаем достижение целей или просто облегчаем выполнение бытовых нужд.Юридическая сфера не является исключением, и в ней юристы применяют различные «лайфхаки».Так, например, кредиторы подают иски о взыскании задолженности незадолго до окончания сроков исковой давности, чтобы взыскать максимальные проценты за пользование чужими денежными средствами или неустойку с должника. Ответчики, являющиеся администраторами доменных имен, пользуются неопытностью истцов – правообладателей товарных знаков, не подавших в суд заявление о принятии обеспечительных мер в отношении доменного имени, и передают домен оффшорной компании, зарегистрированной на территории стран карибского бассейна, после чего суду приходится годами извещать нового ответчика.Существуют, конечно же, и «лайфхаки», находящиеся порой на грани дозволенного, а некоторые из них и вовсе подпадают под нормы уголовного законодательства.Но в этой статье мы не будем проводить инструктаж по незаконным уловкам, встречающимся в профессии юристов, во-первых, в связи с тем, что мы против «грязных» приемчиков, и привыкли честно и открыто выходить в «судебное ристалище», а во-вторых, дабы не быть обвиненными в пропаганде уголовно-наказуемых деяний.Казалось бы, какой «лайфхак» может крыться в заявлении отвода эксперту? Ведь это всего лишь один из инструментов процессуального поведения лиц, участвующих в деле, предусмотренных процессуальными кодексами.Действительно это так, но, как раз, в знании процесса и его умении применять на практике, в нужное время заявлять, то или иное ходатайство кроется залог успешного исхода дела, а, следовательно, достижение поставленной цели.Итак, прежде, чем переходить к практике, предлагаю ненадолго остановиться на теории.Поскольку правовые подходы относительно заявления отвода экспертам схожи между собой, как в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, так и в Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации, то предлагаю остановиться на первом из озвученных, и на его примере рассмотреть основания заявления и удовлетворения отвода эксперту.В соответствии с частью 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.Как следует из части 1 статьи 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 настоящего Кодекса.Статей 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что отвод соответствующему лицу может быть заявлен, если он:1) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи и его повторное участие в рассмотрении дела в соответствии с требованиями настоящего Кодекса является недопустимым;2) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителя, эксперта, специалиста, переводчика или свидетеля;3) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража;4) является родственником лица, участвующего в деле, или его представителя;5) лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности;6) находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя;7) делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела.Кроме того, в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одним из оснований для отвода эксперта в арбитражном процессе является проведение им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела.Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации от 17.07.2012 № 1409-О, статья 24 АПК Российской Федерации и статья 18 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», устанавливающие обязанность эксперта заявить самоотвод, а также обязательность отвода эксперта от участия в производстве судебной экспертизы и необходимость немедленного прекращения ее производства, если она ему поручена, при наличии предусмотренных процессуальным законом оснований, в том числе при заинтересованности в исходе дела, направлены на расширение гарантий судебной защиты прав и законных интересов участников гражданского судопроизводства. Положения статьи 24 АПК РФ не предполагают произвольного применения: при наличии установленных статьями 21 и 23 указанного Кодекса оснований рассмотрение вопроса об отводе эксперта является не правом, а обязанностью арбитражного суда, рассматривающего конкретное дело.Вы, наверное, спросите, в чем же здесь «лайфхак»? Вот перечень оснований для заявления отвода эксперту. Усмотрел одно из них – заявляй отвод.Но, как говорил знаменитый герой Артура Конана Дойля – Шерлок Холмс:«В основе серьезнейших выводов порой лежат сущие мелочи».Поэтому предлагаю обратиться к статье Кодекса, в которой говорится о стадии, когда отвод эксперту может быть заявлен.В силу части 2 статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отвод должен быть мотивирован и заявлен до начала рассмотрения дела по существу. В ходе рассмотрения дела заявление о самоотводе или об отводе допускается только в случае, если основание самоотвода или отвода стало известно лицу, заявляющему самоотвод или отвод, после начала рассмотрения дела по существу.Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2018 по делу № А75-294/2017.Вместе с тем в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» указано, что после приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы суд решает вопросы о замене эксперта, о привлечении к производству экспертизы другого эксперта, об отводе эксперта, о предоставлении эксперту дополнительных материалов, о постановке перед экспертом дополнительных вопросов, об отмене разрешения участвующему в деле лицу присутствовать при производстве экспертизы, о продлении срока проведения экспертизы без возобновления производства по делу. При этом суд назначает судебное заседание, о времени и месте которого извещает лиц, участвующих в деле, и эксперта.Таким образом, вопрос об отводе эксперту подлежит рассмотрению после принятия судом определения о назначении экспертизы по делу, но до начала рассмотрения дела по существу, а в исключительных случаях допускается, если основание отвода стало известно лицу, заявляющему отвод, после начала рассмотрения дела по существу.При этом очень часто так бывает, что оппоненты раскрывают кандидатуры экспертов перед судом и лицами, участвующими в деле, лишь непосредственно в судебном заседании, в котором рассматривается ходатайство о назначении экспертизы.Судьи, перегруженные делами, не хотят откладывать судебное заседание для ознакомления лиц, участвующих в деле с представленными кандидатурами экспертов, с целью предоставления возможности заявить свои возражения, в связи с чем в этих случаях при наличии достаточных на то оснований, можно воспользоваться своим правом на заявление отвода эксперта после назначения судом экспертизы.Так, случилось в деле, которое ведет наша компания. Ответчики непосредственно в судебном заседании представили кандидатуры экспертов, нами были заявлены устные возражения против данных кандидатов, заявлены кандидаты со стороны истца, с которыми ответчики были ознакомлены заблаговременно и представили письменные возражения против них.При чем, что интересно, представитель ответчиков, вероятно, не знакомый с положениями АПК РФ и позициями высших судебных инстанций, пытался заявить отвод предложенным нами экспертам до разрешения судом ходатайства о назначении экспертизы. На что суд указал ему, что заявить отвод возможно только после назначения эксперта судом.  Суд, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, выбрал в качестве эксперта одного из кандидатов, предложенных ответчиками, поручил ему проведение экспертизы.Вместе с тем в кратчайшие сроки юристами нашей компании был проведен анализ на предмет наличия оснований для отвода эксперту, и выяснилось, что эксперт находится в служебной зависимости от представителя ответчика, который предложил его кандидатуру.Указанные доводы, подкрепленные доказательствами, были заявлены в суд в качестве отвода эксперту, на основании чего суд пришел к выводу, что заявление об отводе эксперта подлежит удовлетворению, поскольку указанные в заявлении обстоятельства могут вызвать сомнение в беспристрастности эксперта.Таким образом, знание стадий судебного процесса, а также умение применять их на практике, подкрепленные усердием нашей команды юристов привели к тому, что от проведения экспертизы был отстранен эксперт, который мог подготовить необъективное заключение.

На протяжении долгого времени у юристов, практикующих в сфере интеллектуальной собственности, не существовало четкого понимания в какой суд необходимо обращаться с иском о защите прав на средства индивидуализации, когда ответчиком выступали физические лица, не обладающие статусом индивидуального предпринимателя.Такие вопросы возникали в основном по доменным спорам, где администраторами доменных имен, как правило, выступают физические лица, а также по делам о защите прав на товарный знак, когда нарушение было допущено индивидуальным предпринимателем, например, у него был куплен контрафактный товар, но на момент обращения за судебной защитой ответчик утрачивал статус индивидуального предпринимателя, в связи с чем правообладатель был вынужден обращаться в суд общей юрисдикции.Безусловно, для участников спора не должно быть разницы в каком суде рассматривается спор, в арбитражном суде или суде общей юрисдикции.Ведь если руководствоваться общими принципами, заложенными в Конституции Российской Федерации, то согласно статье 118 (части 1 и 2) правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства.По смыслу данной статьи во взаимосвязи со статьей 10 Конституции Российской Федерации, именно суду принадлежит исключительное полномочие принимать окончательные решения в спорах, в том числе по делам, возникающим из правоотношений, связанных с объектами интеллектуальной собственности и приравненным к ним средствам индивидуализации.При этом судопроизводство во всех судах Российской Федерации осуществляется на основе принципов состязательности и равноправия сторон, независимыми судьями, которые подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону.Вместе с тем все не так просто, как кажется на первый взгляд, поскольку каждый кто обращается за судебной защитой хочет получить судебный акт, который, помимо того, что позволит восстановить нарушенное права, также будет принят достаточно быстро, основан на применимых в этой области права нормах, с соблюдением принципов единообразия судебной практики.И не с проста во всех судах есть разделение на коллегии, так в судах общей юрисдикции есть гражданская, административная и уголовная коллегии, в арбитражных судах все приведенные выше коллегии за исключением уголовной.Коллегии, в свою очередь, делятся на судебные составы, которые рассматривают дела определенных категорий, так, например, административная коллегия арбитражного суда рассматривает дела, связанные с оспариванием решения и предписания антимонопольного органа, или материалы административного дела, собранные таможней, по вопросу привлечения лица к административной ответственности за незаконное использование товарного знака, в то время как судебный состав в гражданской коллегии в суде общей юрисдикции специализируется на рассмотрении споров, связанных с защитой прав потребителей или трудовых споров.Такое разделение позволяет судьям сконцентрироваться на исследовании и совершенствовании правоприменительной практики, быть профессионалами в той области права, в которой они отправляют правосудие.Вместе с тем, возвращаясь к теме статьи, мы не можем не затронуть положения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, касающиеся определения подведомственности споров.Арбитражные суды разрешают экономические споры и рассматривают иные дела с участием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, имеющих статус индивидуального предпринимателя, а в случаях, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами, и с участием граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя (часть 2 статьи 27 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).При этом дела, связанные со спорами о средствах индивидуализации, в которых принимают участие граждане, не имеющие статуса индивидуального предпринимателя, не оговорены отдельно в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, в связи с чем вопрос рассмотрения таких дел арбитражным судом оставался на усмотрение суда.При этом в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 22 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суды общей юрисдикции рассматривают и разрешают исковые дела с участием граждан, организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов, по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, жилищных, земельных, экологических и иных правоотношений.Несложно догадаться, что, исходя из совокупности критериев: субъектного состава участников спора, характера спора и отсутствия исключительной подведомственности спора арбитражным судам, дела о защите прав на товарный знак с участием физических лиц подведомственны судам общей юрисдикции.Однако, все не так просто, как кажется на первый взгляд, поскольку профессиональные представители в сфере интеллектуальной собственности терялись в позициях и арбитражных судов, и судов общей юрисдикции по вопросам подведомственности таких дел.Так, например, иск подается в связи с правилами подведомственности в суд общей юрисдикции, в связи с тем, что ответчик физическое лицо.В свою очередь суд общей юрисдикции отказывает в принятии иска или, приняв иск к производству, прекращает производство по делу в связи с неподведомственностью спора суду.В качестве примера ниже я привожу цитату из определения Московского городского суда от 23.11.2015 № 4г/8-12382/2015, 2-3036/2015 Об отказе в передаче кассационной жалобы на судебные акты по делу об аннулировании регистрации спорного доменного имени и регистрации спорного доменного имени на истца для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, в котором суд кассационной инстанции подтвердил законность принятого судом первой инстанции определения о прекращении производства по делу, указав следующее: «В данном случае возник спор по поводу использования товарного знака истца ответчиком - гражданином, который не является предпринимателем. Для рассмотрения вопроса о подведомственности дела арбитражному суду не имеет значения наличие или отсутствие прибыли от деятельности по использованию этого товарного знака ответчиком. Речь идет о защите прав на товарный знак, который, возможно, используется ответчиком. Следовательно, возникшие правоотношения относятся к сфере экономической деятельности, а спор связан с осуществлением такой деятельности, в связи с чем спор подведомственен арбитражному суду. Привлечение к участию в деле в качестве ответчика физического лица, являющегося администратором домена в сети интернет, не является основанием для вывода о неподведомственности спора арбитражному суду.».Таким образом, квалифицирующим признаком при определении подведомственности для судов общей юрисдикции являлось наличие в деле такого основания, как защита прав на товарный знак.Арбитражные суды, прекращая производство по делам о защите прав на товарные знаки с участием физических лиц, тоже не отставали в стремлении блеснуть остротой своих тезисов в толковании норм процессуального права.В качестве примера я сошлюсь на постановление Суда по интеллектуальным правам от 12.07.2017 по делу № А40-253219/2016, в котором суд оставил в силе определение суда первой инстанции, которым прекращено производство по делу в связи с тем, что ответчик является физическим лицом и не имеет статуса индивидуального предпринимателя.Так, суд кассационной инстанции в своем постановлении указывает, следующее: Арбитражные суды разрешают экономические споры и рассматривают иные дела с участием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, имеющих статус индивидуального предпринимателя, а в случаях, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами, и с участием граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя (часть 2 статьи 27 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.08.1992 № 12/12 «О некоторых вопросах подведомственности дел судам и арбитражным судам», гражданские дела подлежат рассмотрению в суде, если хотя бы одной из сторон является гражданин, не имеющий статуса предпринимателя, либо в случае, когда гражданин имеет такой статус, но дело возникло не в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности.В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2014), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 24.12.2014, содержится разъяснение по вопросу подведомственности арбитражным судам экономических споров с участием физических лиц (раздел VI), из которого следует, что гражданин может быть лицом, участвующим в арбитражном процессе в качестве стороны, исключительно в случаях, если на момент обращения в арбитражный суд он имеет государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя либо если участие гражданина без статуса индивидуального предпринимателя в арбитражном процессе предусмотрено федеральным законом (например, статьях 33 и 225.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).Как правильно было установлено судами нижестоящих инстанций, в правоотношениях по настоящему делу ответчик - Никитаев Ф.И. выступает в качестве физического лица, не обладающего статусом индивидуального предпринимателя.При этом действующее законодательство в общем случае не содержит норм, в соответствии с которыми спор о нарушении прав на товарный знак может быть рассмотрен арбитражным судом с участием физического лица в качестве ответчика.».Справедливости ради, но не в укор судам общей юрисдикции, стоит сказать, что истцы по такой категории споров всегда стремились в арбитражные суды. Связано ли это с тем, что у этих судов больше практики по таким делам и выше предсказуемость предстоящего судебного акта, или с тем, что в арбитражных судах выше сумма компенсаций, которая взыскивается с нарушителей, остается только догадываться, но только представителями, которые хотели судиться в арбитраже, была разработана стратегия, с помощью которой с большой долей вероятности спор можно было перевести из общей юрисдикции в арбитраж.Иск изначально подавался в суд общей юрисдикции, где суд благополучно отказывал в его принятии к производству или прекращал производство по делу, после чего по истечении срока на обжалование, истец, приложив к иску помимо платежного поручения, доказательств в обоснование заявленных требований и иных необходимых атрибутов, предусмотренных в статье 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, прикладывал соответствующее определение суда общей юрисдикции.При этом в исковом заявлении отдельно обращалось внимание суда на то, что, исходя из системного толкования пункта 1 статьи 46 Конституции Российской Федерации, пункта 4 статьи 39 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом положений части 5 статьи 3 этого же Кодекса и единства права на судебную защиту, издержки юрисдикционной неопределенности не должны возлагаться на заинтересованных лиц, споры между судами о подведомственности недопустимы, в связи с чем арбитражный суд был вынужден рассматривать спор, который, по мнению некоторых судей, был ему неподсуден.Вместе с тем стоит отметить, что не всегда арбитражные суды рассматривали споры о защите прав на средства индивидуализации с участием физических лиц «под давлением» недопустимости между судами споров о подведомственности дела.Так, Суд по интеллектуальным правам в своем постановлении от 17.04.2018 по делу № А56-31629/2016, отклоняя довод ответчика о нарушении судами первой и апелляционной инстанций правил подведомственности при рассмотрении спора, оставляя оспариваемые судебные акты в силе, указал, что, несмотря на отсутствие у ответчика статуса индивидуального предпринимателя, размещенная на его сайте информация представлена в интересах юридического лица и касается осуществления экономической деятельности.Более того, Суд по интеллектуальным правам также принял во внимание правовую позицию, изложенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.05.2011 № 18012/10, определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.05.2014 № ВАС-5672/14, согласно которой привлечение к участию в деле в качестве ответчиков физических лиц, являющихся администраторами доменов в сети Интернет, само по себе не является основанием для вывода о неподведомственности спора арбитражному суду, в связи с чем не усмотрел оснований для отмены судебных актов ввиду наличия в кассационной жалобе доводов о нарушении правил подведомственности спора.Ставить точку в этом затянувшемся матче по перекидыванию мяча с одной половины поля на другую пришлось Верховному Суду Российской Федерации, который в третьем абзаце пункта 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», указал, что независимо от субъектного состава лиц, участвующих в деле, в арбитражных судах подлежат рассмотрению споры о средствах индивидуализации (за исключением споров о наименованиях мест происхождения товаров).Таким образом, можно сказать, что наконец установилась правовая определенность относительно подведомственности споров о средствах индивидуализации, в которых принимают участие граждане, не обладающие статусом индивидуального предпринимателя.

В последнее время мы часто слышим от клиентов, обращающихся в нашу компанию, что они хотели бы защитить нарушенное право на товарный знак путем обращения в антимонопольный орган с целью признания действий конкурента актом недобросовестной конкуренции.Безусловно, наша компания оказывает полный спектр услуг, связанных с защитой интеллектуальных прав, а именно: представительство в Роспатенте и в полиции, ведение дел в арбитражных судах и судах общей юрисдикции. Не является исключением и представление интересов доверителей в антимонопольном органе.В данной статье я хотел бы рассмотреть вопрос эффективности применения антимонопольного органа в качестве инструмента защиты прав на товарный знак, постараться выявить сильные и слабые стороны, сравнить данный способ защиты нарушенного права с более распространенным – исковым производством.Согласно пункту 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.Недобросовестная конкуренция – это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).Как следует из названия данной статьи, мы рассматриваем антимонопольный орган, как инструмент защиты прав на товарный знак, а равным образом, то, каким образом данный вопрос урегулирован в Законе о защите конкуренции.Так, в пункте 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции указаны действия, относящиеся к недобросовестной конкуренции, связанные с незаконным использованием средств индивидуализации хозяйствующего субъекта - конкурента, такие как незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.Фактически данная норма, за небольшим, но существенным исключением, повторяет статью 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), в пункте 2 которой говорится о том, что исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.В силу пункта 3 той же статьи никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.При этом, как видно, пункт 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции отличается от статьи 1484 ГК РФ наличием квалифицирующего признака – хозяйствующего субъекта - конкурента. То есть, в том случае если антимонопольный орган в ходе рассмотрения заявления о наличии в действиях хозяйствующего субъекта установит, что хозяйствующий субъект не является конкурентом заявителя и не осуществляет деятельность на одном товарном рынке с заявителем (правообладателем), то производство по делу будет прекращено.Кроме того, помимо установления конкурентных отношений в рамках рассмотрения дела в антимонопольном органе должно быть установлено, что такие действия конкурента направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречат законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причиняют (имеют возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносят (имеют возможность наносить) вред его деловой репутации (причиняют вред).Стоит отметить, что лишь совокупность указанных действий является актом недобросовестной конкуренции, поскольку при недоказанности хотя бы одного из элементов состава, действия лица не могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции.Более того, к перечню обязательных условий, свидетельствующих о недобросовестности конкурента, добавляются «классические» для защиты прав на товарные знаки в судах – условия сходства до степени смешения и однородности, которые должны быть установлены в совокупности с действиями нарушителя по вводу товара в гражданский оборот.Полагаю, что если сравнивать защиту прав на товарный знак в порядке искового производства в суде, то мне кажется путь через антимонопольный орган более тернистым.Вместе с тем в отличие от суда в силу части 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции закреплено право антимонопольной службы на стадии рассмотрения заявления или материалов направлять запросы коммерческим/некоммерческим организациям, органам власти РФ, а также государственным внебюджетным фондам, физическим лицам, в том числе индивидуальным предпринимателям, о представлении документов и информации.То есть, антимонопольный орган обладает полномочиями по сбору доказательств, которые, по его мнению, позволят антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства.Конечно, многие скажут, что в силу пункта 2 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом. Кроме того, в силу той же статьи 66 АПК РФ суд может истребовать доказательство от лица, у которого оно находится.Но на деле все не так хорошо, как кажется, поскольку в силу пункта 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.Очень часто в судебных процессах мы слышим от судей, что суд не является органом уголовного преследования и не наделен полномочиями для сбора дополнительных доказательств, устанавливающих факты незаконного использования.И, такое положение вещей порой играет на руку хитрым и увертливым нарушителям, собрать доказательства, в отношении которых, порой достаточно сложно.Таким образом, в части доказывания преимущество по защите прав на товарные знаки находится на стороне защиты через антимонопольный орган.Что касается сроков рассмотрения, то я хотел бы в виде таблице сравнить сроки и стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе и суде, включая стадии обжалования.Таким образом, мы видим, что срок рассмотрения дела о защите исключительного права на товарный знак в суде примерно в два раза короче, чем рассмотрение дела в антимонопольном органе.Далее также в виде таблицы предлагаю сравнить результаты, которые может получить правообладатель, обратившись к тому или иному способу защиты.Как мы видим, что принятие антимонопольным органом решения о признании действий актом недобросовестной конкуренции не влечет никаких компенсационных выплат в пользу правообладателя, но может дать повод серьезно задуматься нарушителю, ведь штраф от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки с учетом объемов незаконного использования может быть очень крупной суммой.При этом в Законе о защите конкуренции также указано, что антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний, что также является важным аргументом при выборе такого способа защиты.Подводя итог, можно сделать вывод, что есть разные способы защиты нарушенного права, но каждый нужно рассматривать применительно к отдельной ситуации с ее особенностями. Нет плохих способов защиты, есть необдуманная стратегия защиты, которая может приводить к негативным результатам, в связи с чем прежде чем вступать в борьбу с нарушителями, правильнее всего обратиться к профессионалам, которые подберут нужный комплекс мер и инструментов.

Как я уже неоднократно писал в своих статьях, связанных с темой незаконного использования средств индивидуализации, нечестные на руку компании для повышения спроса к своим товарам и услугам, стараясь минимизировать затраты своих сил и материальных активов, используют в своей коммерческой деятельности чужие товарные знаки, коммерческие обозначения, фирменные наименования, тем самым паразитируя на чужой деловой репутации, известности и привлекательности бренда.Безусловно, такое поведение приводит к торможению развития бизнеса, снижению качества продукции, находящейся на товарных рынках, негативно сказывается на репутации и доходах правообладателей.Вместе с тем при должном усердии и осмотрительности правообладателей в такой ситуации можно вести активную борьбу с нарушителями, привлекая их к гражданской, административной или уголовной ответственности, создавая большое количество прецедентов, что в свою очередь будет давать повод нарушителям задуматься над целесообразностью такого способа обогащения.Но бывают ситуации, по моему мнению, гораздо более негативные для бизнеса, чем просто незаконное использование средств индивидуализации без разрешения правообладателей, к которым относится следующий пример.Существует пять компаний, которые производят мыло под условным обозначением «Чистюля», ни одна из этих компаний не регистрирует данное обозначение в качестве товарного знака, и они спокойно существуют на товарном рынке, продукция пользуется спросом у покупателей, и приносит прибыль этим производителям.В один прекрасный момент один из производителей приходит к выводу, что пятерым в одной лодке тесновато, и решает избавиться от ненужных конкурентов, зарегистрировав на себя товарный знак «Чистюля», получив, таким образом, легальную монополию на данное обозначение. После чего он начинает предъявлять исковые требования, направленные на защиту исключительного права на данный товарный знак, своим бывшим «коллегам по цеху».Оставшиеся четыре производителя в панике кусают локти, и не знают, что же им делать, ведь под угрозой оказывается бизнес, который строился годами, поскольку суды при рассмотрении исков о защите исключительного права указывают на то, что истец является законным правообладателем до тех пор, пока регистрация товарного знака не признана Роспатентом недействительной, а само по себе обращение с иском за защитой своих прав не является злоупотреблением правом.В этой связи встает вопрос: «Что делать?».По моему мнению, адекватным механизмом пресечения подобных злоупотреблений является обращение с заявлением в антимонопольный орган или в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании действий конкурента по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак актом недобросовестной конкуренции. Понятие недобросовестной конкуренции изложено в пункте 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), согласно которому под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.Статья 144 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.В соответствии с пунктом 1 данной статьи не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг (далее - средства индивидуализации).Для признания действий правообладателя по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак (знак обслуживания) актом недобросовестной конкуренции установлению подлежат следующие обстоятельства:факт использования спорного обозначения иными лицами до даты подачи заявки на регистрацию этого обозначения в качестве товарного знака;известность правообладателю факта использования такого обозначения иными лицами до даты подачи им заявки на регистрацию его в качестве товарного знака;наличие на момент подачи заявки на регистрацию этого обозначения в качестве товарного знака конкурентных отношений между правообладателем и иными хозяйствующими субъектами;наличие у ответчика намерения (цели) посредством приобретения исключительного права на такое обозначение (приобретение монополии на него) получить необоснованные преимущества за счет единоличного использования известного обозначения, причинить вред хозяйствующим субъектам - конкурентам или вытеснить их с товарного рынка путем предъявления требований, направленных на пресечение использования спорного обозначения;причинение либо вероятность причинения хозяйствующим субъектам – конкурентам вреда путем предъявления требований о прекращении использования спорного обозначения.При этом важно отметить, что при рассмотрении дел данной категории установлению подлежит вся совокупность вышеназванных обстоятельств, поскольку при недоказанности хотя бы одного из элементов состава действия лица по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак не могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции.При установлении вопроса о добросовестности приобретения исключительного права на товарный знак исследованию подлежат как обстоятельства, связанные с самим приобретением исключительного права, так и последующее поведение правообладателя, свидетельствующее о цели такого приобретения.Одним из обстоятельств, которые могут свидетельствовать о недобросовестном поведении лица, зарегистрировавшего товарный знак, может быть то, что это лицо знало или должно было знать о том, что третьи лица (третье лицо) на момент подачи заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака законно использовали соответствующее обозначение для индивидуализации производимых ими товаров или оказываемых услуг без регистрации в качестве товарного знака, а также то, что такое обозначение приобрело известность среди потребителей.При этом недобросовестность правообладателя должна быть прежде всего установлена на стадии обращения с заявкой на регистрацию обозначения в качестве товарного знака, поскольку именно в этот момент реализуется намерение (умысел) на недобросовестное конкурирование с иными участниками рынка посредством использования исключительного права на товарный знак, предусматривающего запрет иным лицам применять для индивидуализации товаров и услуг тождественные или сходные обозначения.Последующее же поведение правообладателя может лишь подтверждать либо опровергать тот факт, что при приобретении исключительного права на товарный знак он действовал недобросовестно.Таким образом, если посмотреть на описанную в начале статьи ситуацию, через призму законодательства и правовые подходы судов, то можно прийти к выводу, что имеются основания для признания актом недобросовестной конкуренции действий лица, получившего исключительное право на товарный знак «Чистюля» и использовавшего данное право с целью вытеснить конкурентов.После получения решения антимонопольного органа или решения Суда по интеллектуальным правам идет достаточно простая процедура, которая описана в пункте 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции, в котором сказано, что решение антимонопольного органа о нарушении положений части 1 настоящей статьи в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.Роспатент, получив соответствующее возражение с приложенным к нему решением суда или антимонопольного органа, должен признать недействительным предоставление правовой охраны товарному знаку в порядке подпункта 6 пункта 2 статьи 1512 ГК РФ.

Очень часто в своей практике, связанной с участием в судебных спорах в области интеллектуальной собственности, мы сталкиваемся с такой ситуацией, когда истцы, ознакомившись с положениями статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ, Кодекс), фактически дословно переносят данную норму в просительную часть искового заявления. Наиболее встречающиеся исковые требования звучат следующим образом:изъять из оборота и уничтожить контрафактные товары за счет нарушителя, на которых незаконно размещен товарный знак (правда, совсем не понятно, где эти товары хранятся, в каком количестве, и как судебный пристав-исполнитель должен их идентифицировать? – Прим. автора);запретить использовать товарный знак, полезную модель, топологии интегральных микросхем отныне и во веки вечные;признать действия ответчика по вводу в гражданский оборот товара, маркированного спорным обозначением, нарушением исключительного права истца.Анализа первых двух требований я уже касался в своей статье, которая называется «Борьба с контрафактом путем привлечения нарушителя к гражданско-правовой ответственности».Так, в отношении требования о запрете суды указывают, что абстрактные требования об общем запрете конкретному лицу на будущее в любое время использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в силу закона не подлежат удовлетворению, поскольку удовлетворение такого требования влечет нарушение принципа исполнимости судебного акта, так как привлечение ответчика к ответственности за каждое последующее правонарушение возможно только посредством предъявления нового иска, а не путем предъявления к исполнению исполнительного листа, содержащего абстрактный запрет.При этом стоит отметить, что запрет, о котором просит истец установлен непосредственно законом (абзац третий пункта 1 статьи 1229 ГК РФ).Требования об изъятии из оборота и уничтожении без какой бы то ни было компенсации материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, также зачастую отклоняются судами, поскольку истцы не могут предоставить доказательств, указывающих наличие у ответчика контрафактных материальных носителей.Теперь предлагаю рассмотреть вопрос, почему же все-таки не стоит заявлять требование о признании незаконными действий ответчика по использованию объекта интеллектуальной собственности. Для ответа на этот вопрос я предлагаю обратиться к Кодексу.В соответствии со ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.Согласно ГК РФ защита гражданских прав осуществляется путем: признания права; восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки; признания недействительным решения собрания; признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; самозащиты права; присуждения к исполнению обязанности в натуре; возмещения убытков; взыскания неустойки; компенсации морального вреда; прекращения или изменения правоотношения; неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону; иными способами, предусмотренными законом.В соответствии с пунктом 1 статьи 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования: 1) о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя; 2) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним; 3) о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб; 4) об изъятии материального носителя в соответствии с пунктом 5 названной статьи - к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю; 5) о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.По смыслу статьи 12 ГК РФ и части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо – лицо, чьи права или законные интересы нарушены или оспариваются, должно избрать такой способ защиты нарушенного права, который предусмотрен законом для конкретного вида правоотношений и который позволит в действительности восстановить нарушенное право.Способы защиты гражданских прав направлены на обеспечение защиты прав и свобод и восстановление нарушенных прав, что следует, в том числе, из определений Конституционного Суда Российской Федерации от 27.05.2010 № 732-О-О, от 15.07.2010 № 948-О-О, от 23.09.2010 № 1179-О-О, от 25.09.2014 № 2258-О.Гражданское законодательство не ограничивает субъекта в выборе способа защиты нарушенного права, при этом лицо, чье право нарушено, в силу статьи 9 ГК РФ вправе осуществить этот выбор по своему усмотрению, но избранный лицом способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения и непосредственно привести к восстановлению нарушенного права.Полагаю, что указанный выше абзац раскрывает всю суть заложенного законодателем смысла, и должен анализироваться лицом, обращающимся за судебной защитой, перед тем как формулировать просительную часть искового заявления.Если выразить эту мысль простыми словами, то нужно проанализировать обстоятельства предстоящего дела и ответить на 2 вопроса:поможет ли мне то требование, которое удовлетворит суд, восстановить нарушенное право?не является ли заявленное требование абстрактным, то есть сможет ли пристав-исполнитель, изучив резолютивную часть решения суда, привести данное решение в исполнение?Продолжая рассмотрение вопроса, поставленного в теме статьи, считаю необходимым отметить, что ни статья 12 ГК РФ, ни статьи 1250, 1252, 1253, 1474, 1515 главы четвертой ГК РФ не предусматривают такой способ защиты права, как признание незаконными действий юридических и физических лиц, не являющихся органами, осуществляющими публичные полномочия, или должностными лицами таких органов.В рассматриваемом же случае обстоятельства использования, того или иного объекта интеллектуальной собственности без разрешения правообладателя, не являются юридическими фактами, которые могут быть установлены в порядке, предусмотренном главой 27 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и относятся к основанию, а не к предмету иска.Более того, в данном случае не усматривается, каким образом избранный способ защиты приведет к действительному восстановлению прав и законных интересов истца в случае их нарушения ответчиком.Стоит отметить, что аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 29.07.2016 по делу № А11-729/2015 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 17.11.2016 № 301-ЭС16-15604 отказано в передаче кассационной жалобы на данный судебный акт для рассмотрения в судебном заседании судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации); постановлении Суда по интеллектуальным правам от 04.02.2015 по делу № А40-9597/2014.Таким образом, резюмируя вышеизложенное, хотел бы обратить внимание всех, кто по тем или иным причинам становится на тернистый путь судебной защиты прав интеллектуальной, и не только, собственности, на то, что стоит внимательнее относиться к выбору способов защиты нарушенного права, формулировать исковые требования таким образом, чтобы их в последующем было возможно исполнить.Полагаю, что лучше заявить одно четко сформулированное требование, чем на авось перечислять в просительной части иска всю статью 1252 ГК РФ в надежде, что суд удовлетворит хотя бы одно из указанных требований.

Мы живем в век высоких технологий, когда для того, чтобы купить товары, будь то: кроссовки, телефон или продукты питания, нет необходимости ехать в торговый центр или идти в магазин, а достаточно перейти по ссылке, которая приведет в Интернет магазин, выбрать на сайте нужный товар и заказать его.Как и для индивидуализации обычных магазинов, так и для индивидуализации Интернет магазинов могут использоваться различные обозначения (словесные, комбинированные, изобразительные), с помощью которых продавцы стремятся привлечь внимание покупателей и выделиться среди конкурентов. Данные обозначения размещаются непосредственно на сайтах в виде, так называемых, логотипов или если в обозначении есть словесный элемент, то такой элемент может входить в состав доменного имени.При этом не все хозяйствующие субъекты регистрируют данные обозначения в качестве товарных знаков, в связи с чем встает вопрос, касающийся того, каким образом лицо, использующее, так называемый, логотип, может защитить свои права, в том случае если конкуренты начнут использовать тождественное или сходное до степени смешения обозначение в отношении однородной деятельности.Применительно к обозначениям, которые не зарегистрированы в качестве товарного знака или не являются фирменными наименованиями юридического лица, и используются лицами, осуществляющими коммерческую деятельность, законодателем введено понятие – коммерческое обозначение.В силу подпункта 16 пункта 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ, Кодекс) коммерческим обозначениям на территории Российской Федерации предоставляется правовая охрана.В соответствии с пунктом 1 статьи 1538 ГК РФ юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.Согласно пункту 1 статьи 1539 ГК РФ правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом (исключительное право на коммерческое обозначение), в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, в сети «Интернет», если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.Кроме того, в пункте 177 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 10) указано, что право на коммерческое обозначение не возникает ранее момента начала фактического использования такого обозначения для индивидуализации предприятия (например, магазина, ресторана и так далее). Право на коммерческое обозначение охраняется при условии, что употребление обозначения правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории после 31 декабря 2007 года (независимо от того, когда употребление обозначения началось).Таким образом, права на коммерческое обозначение возникают у лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, и подлежат охране при выполнении следующих условий:- обозначение обладает достаточными различительными признаками;- его употребление является известным в пределах определенной территории;- использования такого обозначения для индивидуализации предприятия.При этом в пункте 178 Постановления № 10 указано, что по смыслу пункта 2 статьи 1540 ГК РФ исключительное право на коммерческое обозначение прекращается автоматически, если правообладатель не использует это обозначение непрерывно в течение года.Стоит отметить, что до введения в действие в 2008 году части четвертой ГК РФ, коммерческое обозначение упоминалось только в главе 54 ГК РФ, посвященной регулированию договора коммерческой концессии.Так, в статье 1027 ГК РФ (в редакции от 26.01.1996) указано, что по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания и т.д. При этом до введения в действие части Кодекса, регулирующей отношения, возникающие в сфере интеллектуальной собственности, законодатель не давал определения тому, что является коммерческим обозначением, каким оно может быть, и каким образом оно охраняется.Сделав небольшой экскурс в историю возникновения в российском законодательстве коммерческого обозначения, как самостоятельного средства индивидуализации, я хотел бы вернуться к теме статьи.Например, индивидуальный предприниматель осуществляет свою коммерческую деятельность посредством продажи одежды через Интернет магазин.Для индивидуализации Интернет магазина использует комбинированное обозначение, обладающее достаточными различительными признаками, не зарегистрированное в качестве товарного знака. Кроме того, словесный элемент комбинированного обозначения используется в качестве доменного имени, которое адресует к Интернет магазину.При этом у предпринимателя нет как такового имущественного комплекса в виде офиса или склада, поскольку он ведет свою деятельность из дома, принимая заказы, приобретая заказанные товары у поставщиков и, направляя их клиентам курьерской службой.В какой-то момент предприниматель выясняет, что появился конкурент, который скопировал данное обозначение, использует его при осуществлении однородной деятельности на своем Интернет ресурсе.В данной связи возникает вопрос, каким образом предпринимателю защитить свое право на используемое им обозначение, при условии, что оно не зарегистрировано в качестве товарного знака.Как следует из общего правила, связанного с рассмотрением дел о защите прав интеллектуальной собственности, на истце лежит бремя доказывания наличия исключительного права на объект интеллектуальной собственности или средство индивидуализации, а также факт его незаконного использования ответчиком.Если говорить о доказательствах факта незаконного использования, то с ними все достаточно ясно, и к описанной мной ситуации могут быть применимы такие доказательства, как адвокатский запрос, протокол нотариального осмотра сайта, контрольная закупка и иные. Затем истцу нужно будет доказать, что обозначение, использовано ответчиком в отношении однородной с истцом деятельности, а также сходно до степени смешения с обозначением, в защиту прав на которое обратился истец.Однако в отношении коммерческого обозначения не такая уж простая задача доказать наличие у истца исключительного права на него, и вот почему.Для того, чтобы доказать факт существования исключительного права истца на коммерческое обозначение истцом должны быть представлены доказательства наличия достаточных различительных признаков коммерческого обозначения и известности употребления истцом данного коммерческого обозначения на определенной территории, а также факт использования истцом данного обозначения для индивидуализации принадлежащего ему предприятия (в смысле статьи 132 ГК РФ).Наличие вышеназванных условий устанавливается судом на основании документов, подтверждающих фактическое использование обозначений для индивидуализации предприятия. При этом лицом, обратившимся в защиту исключительного права на коммерческое обозначение, должна быть доказана совокупность вышеназванных условий, в случае недоказанности хотя бы одного из этих условий исключительное право на коммерческое обозначение не может считаться возникшим.Как мы видим перечень обстоятельств, которые должен доказать истец в части наличия у него исключительного права, по данной категории споров достаточно обширный, в отличии от защиты права на товарный знак, где для того, чтобы доказать наличие права достаточно представить суду свидетельство о регистрации прав на товарный знак.Начнем разбираться по порядку с тем, что нам нужно, чтобы доказать права на коммерческое обозначение:наличие достаточных различительных признаков коммерческого обозначения. Допустим, что у истца достаточно оригинальный логотип, разработанный дизайнером, являющийся комбинированным обозначением, содержащим как словесные, так и изобразительные элементы, причем словесные элементы выполнены оригинальным шрифтом с особенными стилистическими элементами, в связи с чем мы приходим к выводу, что такое обозначение обладает различительными признаками;известность употребления истцом данного коммерческого обозначения на определенной территории. Подтверждением известности обозначения, используемого для индивидуализации предприятия, могут служить обстоятельства длительного и (или) интенсивного использования обозначения на определенной территории, произведенные затраты на рекламу, значительные объемы реализации товаров и оказания услуг под этим обозначением, результаты опроса потребителей товаров по вопросу известности обозначения на определенной территории, и другие подобные сведения.дата начала использования истцом коммерческого обозначения. Она может быть подтверждена, например, датированными документами, на которых выполнено коммерческое обозначение;факт использования истцом коммерческого обозначения для индивидуализации принадлежащего ему предприятий (в смысле статьи 132 ГК РФ).Казалось бы, все хорошо, но какое предприятие принадлежит истцу? Ведь истец не производит автомобили, не строит самолеты, не занимается деревообработкой, и даже не имеет своего маленького свечного заводика под Самарой, о котором мечтал персонаж романа «Двенадцать стульев» Ильфа и Петрова – Отец Федор. В глазах рядового обывателя, обычно под предприятием понимается, что-то грандиозное, колоссальное, как минимум Челябинский трубопрокатный завод или Уралвагонзавод.А что у истца? Всего-то рядовой Интернет-магазин, в котором он сам себе руководитель, бухгалтер, продавец и курьер, а речи о чем-то масштабном и не идет.Так, что же теперь он не может быть обладателем права на коммерческое обозначение?Мне, почему-то, сразу вспоминается фраза из культового телефильма «Место встречи изменить нельзя», где главный герой Глеб Жеглов в исполнении Владимира Высоцкого говорит следующую фразу: «Вы что ж думаете товарищ Тараскин. Если он не слесарь, а культовый служитель, то ему в нашей стране правозащита не гарантирована?».Для того, чтобы разобраться в вопросе есть ли у индивидуального предпринимателя какое-либо предприятие, для индивидуализации которого он использует свое обозначение, необходимо обратиться к норме Кодекса, в которой дается определение предприятию.В соответствии с пунктом 1 статьи 132 ГК РФ предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности.В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором (абзац второй пункта 2 статьи 132 ГК РФ).Закон не устанавливает каких-либо требований к составу элементов имущественного комплекса для цели отнесения его к предприятию.Аналогичная правовая позиция нашла свое отражение в решение Суда по интеллектуальным правам от 13.07.2018 по делу № СИП-297/2018.В соответствии с положениями статьи 128 ГК РФ объектами гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Учитывая, что информационная технология имеет определенную ценность и может быть предметом сделки, доменное имя, право его администрирования, следует квалифицировать как имущественное право, заключающееся в возможности лица, зарегистрировавшего доменное имя, разместить в сети Интернет информационный ресурс, доступ к которому осуществляется пользователем сети Интернет путем набора определенных символов, составляющих доменное имя. (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2019 № А40-173311/18).На основании вышеизложенного, учитывая характер, осуществляемой предпринимателем деятельности, можно сделать вывод о том, что истец использует обозначение для индивидуализации своего предприятия, поскольку обладает имущественным правом на доменное имя, у него в ходе совершения сделок по купле/продаже товара возникает право на товары, которыми он торгует, он использует оборудование, к примеру, компьютер.Таким образом, подводя итог данной статьи, мы приходим к выводу, что право на коммерческое обозначение может возникнуть у любого лица, осуществляющего коммерческую деятельность, вне зависимости от сферы его деятельности и размера организации. Однако по вопросам, связанным с защитой данного права и сбором доказательств, лучше обращаться к профессионалам.

В продолжение цикла статей, повествующих о способах борьбы с контрафактом, я хотел бы рассказать о борьбе с контрафактом путем привлечения нарушителя к гражданско-правовой ответственности.Мною будут рассмотрены меры гражданско-правовой ответственности, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ), мы разберем применимость данных мер судами, также я расскажу какие требования стоит заявлять, а от каких лучше воздержаться.Хотя я давал определение контрафакта в статье на тему «Способы выявления контрафактной продукции и борьбы с ней», начать данную статью я хотел бы с определения контрафакта, которое в предыдущей статье не фигурировало.Так, в соответствии с пунктом 3.16 «ГОСТ Р 58223-2018. Национальный стандарт Российской Федерации. Интеллектуальная собственность. Антимонопольное регулирование и защита от недобросовестной конкуренции» контрафакт –  Товары, содержащие любые охраняемые результаты интеллектуальной деятельности или приравненные к ним средства индивидуализации, действия с которыми (в том числе изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение) приводят к нарушению исключительных прав их правообладателей (например, оригинальная продукция, ввезенная в ЕАЭС без согласия правообладателей, и поддельная продукция с незаконным использованием охраняемых средств индивидуализации этих товаров, в том числе обозначений, сходных до степени смешения). Согласно пункту 1 статьи 1248 ГК РФ споры, связанные с защитой нарушенных или оспоренных интеллектуальных прав, рассматриваются и разрешаются судом.Таким образом, для привлечения нарушителя к гражданско-правовой ответственности необходимо обратиться в суд с исковым заявлением.При этом по данной категории споров, подавляющее число дел рассматривается арбитражными судами, поскольку сторонами по таким спорам выступают юридические лица и/или индивидуальные предприниматели.Стоит отметить, что в соответствии с пунктом 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 10) Применение к лицу, нарушившему интеллектуальные права на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, мер административной или уголовной ответственности не исключает возможности применения к этому же лицу мер защиты интеллектуальных прав в гражданско-правовом порядке. При этом следует иметь в виду, что сам по себе отказ в привлечении лица к административной или уголовной ответственности не означает невозможности применения гражданско-правовых мер защиты.Это означает, что даже если нарушитель уже был привлечен, к примеру, к административной ответственности на основании материалов, собранных таможенным органом или полицией, то обстоятельства, установленные в решении суда, которым нарушитель привлечен к административной ответственности, можно использовать в качестве преюдиции при обращении в суд с иском о привлечении к гражданско-правовой ответственности.В случае нарушения исключительного права правообладатель вправе осуществлять защиту нарушенного права любым из способов, перечисленных в статье 12 и пункте 1 статьи 1252 ГК РФ.В пункте 1 статьи 1252 ГК РФ указано, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, требования:1) о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;2) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия;3) о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, в том числе нарушившему его право на вознаграждение, предусмотренное статьей 1245, пунктом 3 статьи 1263 и статьей 1326 настоящего Кодекса;4) об изъятии материального носителя в соответствии с пунктом 4 настоящей статьи - к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю;5) о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.Требование о признании права –к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя (подпункт 1 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ) заявляется крайне редко, поскольку, по моему мнению, не несет под собой практического смысла, удовлетворение такого требования фактически не влечет для нарушителя негативных последствий и влияет на ограничение поступления контрафактной продукции на рынок. Кроме того, достаточно сложно доказать обстоятельства в обоснование данного требования, поскольку из толкования данной нормы права следует, что лицу, обратившемуся в суд с требованием о признании права на тот или иной объект интеллектуальной деятельности, надлежит доказать наличие у него исключительного права на спорный объект и факт отрицания данного права другим лицом, влекущего в последующем нарушение данного права правообладателя. Достаточно редко встречаются случаи, когда нарушители открыто отрицают наличие права, наоборот они пытаются всячески воспользоваться репутацией известного правообладателя и выдать свою продукцию, как за продукцию, исходящую от правообладателя.Требование о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя – к нарушителю исключительного права (подпункт 5 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ) заявляется также достаточно редко, поскольку, по моему мнению, не является реальным инструментом борьбы с контрафактом.Как показывает судебная практика, к лицам, осуществляющим ввод в гражданский оборот контрафактные товары, как правило, предъявляются следующие требования:о запрете ответчику использовать спорные объекты интеллектуальной собственности или средства индивидуализации (подпункт 2 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ);о взыскании компенсации (пункт 3 статьи 1252 ГК РФ);об обязании ответчика уничтожить контрафактные товары и/или орудия, оборудование или иные средства, главным образом используемые или предназначенные для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации (подпункт 4 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ).Требование о запрете использовать спорные объекты интеллектуальной собственности является достаточно неоднозначным, поскольку несколько лет назад оно фигурировало в 90% исковых заявлений, связанных с незаконным использованием интеллектуальной собственности, и в большинстве случаев удовлетворялось судами.Примерно около 6 лет назад начала проявляться тенденция, согласно которой суды стали отказывать в удовлетворении такого требования.В качестве примера можно привести дело № А41-42379/2012 по иску компании Ниссан Дзидося Кабусики Кайся к обществу с ограниченной ответственностью «АВТОлогистика» о защите исключительных прав на товарные знаки. В числе прочего истцом было заявлено требование о запрете ответчику осуществлять без согласия компании Ниссан Дзидося Кабусики Кайся использование товарных знаков со словесным элементом «NISSAN» (по свидетельствам Российской Федерации № 86143, № 319248), включая ввоз на территорию Российской Федерации товаров, маркированных указанными товарными знакамиРешением Арбитражного суда Московской области от 13.03.2013 исковые требования удовлетворены частично, в удовлетворении требований о запрете использования товарных знаков суд первой инстанции отказал. Суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменил в части отказа в удовлетворении исковых требований о запрете обществу «АВТОлогистика» осуществлять без согласия компании Ниссан Дзидося Кабусики Кайся использования товарных знаков «NISSAN» (по свидетельствам Российской Федерации № 86143, № 319248). Суд кассационной инстанции постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.Вместе с тем в настоящее время суды однозначно изменили свою позицию в отношении требования о запрете и отказывают в удовлетворении данного требования, указывая, что абстрактные требования об общем запрете конкретному лицу на будущее в любое время использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в силу закона не подлежат удовлетворению. (например, постановление Суда по интеллектуальным правам от 15.09.2016 по делу № А40-195776/2015).Кроме того, аналогичный правовой подход был поддержан Высшей судебной инстанцией в абзаце 3 пункта 57 Постановления № 10, в котором указан, что не подлежит удовлетворению требование о запрете предложения к продаже или о запрете продажи контрафактного товара, если такой принадлежавший ответчику товар им уже продан. Требования об общем запрете конкретному лицу на будущее использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (например, о запрете размещения информации в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе сети «Интернет») также не подлежат удовлетворению. Такой запрет установлен непосредственно законом (абзац третий пункта 1 статьи 1229 ГК РФ).Таким образом можно сделать вывод, что в настоящее время заявлять требование о запрете ответчику использовать объекты интеллектуальной собственности нецелесообразно, поскольку в 99% случаев в удовлетворении требования будет отказано.Далее переходим к требованию об изъятии из оборота и уничтожении без какой бы то ни было компенсации материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, а также орудий, оборудования или иных средств главным образом используемых или предназначенных для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации.Полагаю, что данное требование является одним из самых эффективных способов борьбы с контрафактом, но и в то же время для его удовлетворения необходимо собрать большое количество доказательств, что порой не под силу без привлечения правоохранительных органов.Представителю правообладателя, не обладающему государственно-властными полномочиями по охране правопорядка, затруднительно проникнуть на склад, на котором храниться контрафакт, чтобы установить сведения, которые идентифицируют товар, его количество, место нахождения. Указанное приводит к тому, что судебный акт, содержащий требование об изъятии и уничтожении контрафактного товара без указания идентифицирующих признаков не исполним, а дальнейшее исполнение требования, носящего общую ссылку на контрафактность товара, может привести к нарушению прав иных лиц, не являющихся участниками настоящих правоотношений.Вместе с тем, если правообладателю удалось собрать все необходимые сведения и доподлинно известны приведенные выше обстоятельства, он вправе заявить о принятии судом в отношении спорного товара обеспечительных мер в виде наложения ареста на товар, обладающий признаками контрафактности.Судебный орган имеет право принимать временные меры inaudita altera parte, когда это уместно, в частности, в случаях, если существует вероятность того, что любая задержка причинит непоправимый вред правообладателю или же существует доказуемый риск того, что улики будут уничтожены, в связи с чем обеспечительные меры могут быть применены судом в обеспечение исполнения решения суда по требованию об изъятии и уничтожении товара, маркированного спорными средствами индивидуализации, что позволит в случае удовлетворения требований об изъятии и уничтожении контрафактного товара привести решение в исполнение.Вместе с тем следует учитывать, что товары, на которых товарный знак размещен самим правообладателем или с его согласия, ввезенные на территорию Российской Федерации без согласия правообладателя (параллельный импорт), могут быть изъяты из оборота и уничтожены в порядке применения последствий нарушения исключительного права на товарный знак лишь в случае их ненадлежащего качества и (или) для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей. По своей сути данная норма является новеллой и вытекает из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 13.02.2018 № 8-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 4 статьи 1252, статьи 1487 и пунктов 1, 2 и 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью «ПАГ».В последней части своей статьи я вкратце расскажу, пожалуй, о самом распространенном требовании, предъявляемом правообладателями – взыскании компенсации.В силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ правообладатель в случаях, предусмотренных ГК РФ, при нарушении исключительного права имеет право выбора способа защиты: вместо возмещения убытков он может требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Одновременное взыскание убытков и компенсации не допускается.Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.При заявлении требований о взыскании компенсации правообладатель вправе выбрать один из способов расчета суммы компенсации, указанных в подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1301, подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1311, подпунктах 1 и 2 статьи 1406.1, подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 1515, подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ, а также до вынесения судом решения изменить выбранный им способ расчета суммы компенсации, поскольку предмет и основания заявленного иска не изменяются.Приведенными нормами предусмотрено несколько способов расчета суммы компенсации, которые условно можно разделить на три группы:взыскание компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;взыскание компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации;взыскание компенсации в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров).В пункте 61 Постановления № 10 достаточно подробно описано каким образом следует рассчитывать размер компенсации и какими доказательствами такой расчет может быть подтвержден.При этом, заявляя требование о взыскании компенсации, важно помнить, что в случае, если правообладатель и нарушитель исключительного права являются юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и спор подведомствен арбитражному суду, до предъявления иска о возмещении убытков или выплате компенсации обязательно предъявление правообладателем претензии. Иск о возмещении убытков или выплате компенсации может быть предъявлен в случае полного или частичного отказа удовлетворить претензию либо неполучения ответа на нее в тридцатидневный срок со дня направления претензии, если иной срок не предусмотрен договором (пункт 5.1 статьи 1252 ГК РФ).

В своей предыдущей статье я рассматривал способы выявления контрафактной продукции и борьбы с ней, и косвенно затронул вопрос, связанный с ответственностью, к которой может быть привлечен нарушитель, осуществляющий ввод в гражданский оборот контрафактной продукции.Так, одной из мер ответственности за незаконное использование средств индивидуализации товаров (работ, услуг), к которой может быть привлечен нарушитель, является административная ответственность, установленная статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ, Кодекс).Часть первая статьи 14.10 КоАП РФ гласит, что незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа:на граждан от 5 000 до 10 000 рублей;на должностных лиц от 10 000 до 50 000 рублей;на юридических лиц от 50 000 до 200 000 рублей. Часть вторая рассматриваемой статьи, сужает понятие «использование», определяя его в качестве производства в целях сбыта либо реализации товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния. Санкция по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа:на граждан в размере двукратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее 10 000 рублей;на должностных лиц в размере трехкратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее 50 000 рублей;на юридических лиц в размере пятикратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее 100 000 рублей. При этом обе части комментируемой статьи предусматривают ответственность в виде конфискации предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.По моему мнению, в настоящее время вопросы, связанные с особенностями применения статьи 14.10 КоАП РФ, наиболее подробным образом рассмотреныв пунктах 8 – 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – постановление от 17.02.2011 № 11).На некоторых, на мой взгляд, наиболее интересных аспектах, рассмотренных в указанном постановлении Пленума ВАС РФ, я хотел бы остановиться отдельно.Так, в абзаце 4 постановления от 17.02.2011 № 11 отмечено, что статья 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.В данном пункте постановления очевидно прослеживается отсылка к статьям 1474, 1484, 1519, 1539 ГК РФ, которые определяют способы осуществления исключительного права на средства индивидуализации.Стоит отметить, что в данном постановлении отдельно указано, что за нарушение, заключающееся в реализации товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, может быть привлечено любое лицо, занимающееся этой реализацией, а не только первый продавец соответствующего товара.При этом как показывает многочисленная практика, связанная с рассмотрением дел о привлечении к административной ответственности статьи 14.10 КоАП РФ, в большинстве случаев привлекаются к ответственности на основании заявлений таможенных органов импортеры, которые представляют в таможню декларации на товары с целью помещения товаров под таможенную процедуру «выпуск для внутреннего потребления», а таможенный орган в ходе осуществления контроля обнаруживает, что на товарах, указанных в декларациях, нанесены обозначения, сходные до степени смешения с товарными знаками, в то время как импортер не может представить доказательств, что у него имеется разрешение правообладателя.Однако, также не редки факты привлечения к ответственности и последующих продавцов. Как правило по данным делам со стороны государственного органа в судах выступают заявителями полиция, прокуратура и Роспотребнадзор, которые выявляют нарушителей в ходе проведения проверок деятельности торговых точек.Кстати, интересный факт, что в том же постановлении от 17.02.2011 № 11, только в абзаце 4 пункте 17 указано, что субъектом административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ (Недобросовестная конкуренция, выразившаяся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг), может быть лишь лицо, которое первым ввело в оборот товар с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг, а последующие продавцы к ответственности по данной статье не могут быть привлечены.Полагаю, что тонкостям и особенностям, по которым законодатель таким образом разделил лиц, которые могут быть привлечены к ответственности на основании указанных выше статей Кодекса можно посвятить отдельную научную статью, а в рамках настоящей статьи на рассмотрении данного вопроса мы останавливаться не будем.Далее полагаю, что стоит отметить, какую роль при рассмотрении вопроса о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.10 КоАП РФ играет заключение правообладателя о том, содержит ли предмет административного правонарушения незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.Из пункта 13 постановления от 17.02.2011 № 11 следует, что при решении вопроса о том, содержит ли предмет административного правонарушения незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, судам следует учитывать, что заключение правообладателя по данному вопросу не является заключением эксперта в смысле статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации или статьи 26.4 КоАП РФ. Вместе с тем такое заключение является доказательством, которое оценивается судом наряду с другими доказательствами.Из изложенного следует, что письма (заключения) представителей правообладателей являются допустимыми доказательствами по делу и наряду с другими доказательствами подлежат оценке судом. Аналогичная правовая позиция нашла свое отражение в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 17.07.2018 по делу№ А32-30023/2017.Нельзя не обратить внимание на пункт 15 постановления от 17.02.2011 № 11, в котором указано, что действия по ввозу товаров на территорию Российской Федерации считаются оконченными с момента перемещения спорных товаров через таможенную границу Российской Федерации и подачи таможенному органу таможенной декларации и (или) документов, необходимых для помещения этих товаров под таможенную процедуру, условия которой предполагают возможность введения этих товаров в оборот на территории Российской Федерации (например «выпуск для внутреннего потребления»).Теперь я хотел бы рассмотреть основные отличия и особенности привлечения к административной ответственности от привлечения к более привычной гражданско-правовой ответственности, которые заключаются в следующем:наличие заявления правообладателя товарного знака не является необходимым условием для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ;непривлечение судом первой инстанции правообладателя к участию в деле не является основанием для отмены решения арбитражного суда (пункт 11 Обзора судебной практики «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», утвержденного президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.12.2017);должностные лица таможенных органов (наряду с должностными лицами органов внутренних дел и органов, осуществляющих функции по контролю и надзору в сфере защиты прав потребителей и потребительского рынка) самостоятельно собирают доказательства незаконного использования товарных знаков;доказательства, собранные в рамках дела об административном правонарушении, и/или обстоятельства, установленные судом по данному делу, могут быть использованы в будущем правообладателем при обращении в суд с иском о защите прав на товарные знак, в том числе с требованием о взыскании компенсации. Из приведенных выше особенностей на первый взгляд может показаться, что для правообладателя инструмент защиты своего права на средства индивидуализации в виде привлечения нарушителя к административной ответственности на основании статьи 14.10 КоАП РФ является очень удобным и не имеющим минусов. Однако, если приглядеться повнимательнее, то это не совсем так, и вот почему:в рамках рассмотрения дела о привлечении к административной ответственности штраф, присуждаемый судом, подлежит взысканию в пользу федерального бюджета, а не в пользу правообладателя;как правило таможенные органы, органы внутренних дел и органы, осуществляющие функции по контролю и надзору в сфере защиты прав потребителей и потребительского рынка, самостоятельно не инициируют проведение проверок, в рамках которых могут быть выявлены факты незаконного использования средств индивидуализации, и заявление правообладателя зачастую является необходимым инструментом, позволяющим запустить данный процесс.Кроме того, не стоит забывать о делах о параллельном импорте, когда осуществляется ввоз на территорию Российской Федерации без согласия правообладателя товаров, на которых товарный знак размещен самим правообладателем или с его согласия.В данном случае применяются правовые механизм, выработанные, в рамках рассмотрения дела № А40-9281/08-145-128, и нашедшие свое отражение в Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.02.2009 № 10458/08, согласно которым нарушитель не может быть привлечен к административной ответственности.В указанном постановлении Высшая судебная инстанция сделала вывод, что в удовлетворении заявления о привлечении к административной ответственности по статье 14.10 КоАП РФ за ввоз товара, маркированного товарным знаком без разрешения правообладателя, на территорию Российской Федерации должно быть отказано, так как автомобиль, являющийся предметом правонарушения, выпущен правообладателем одноименных товарных знаков и, следовательно, не содержит признаков незаконного воспроизведения товарных знаков.Кроме того, следует иметь ввиду, что согласно правовой позиции, изложенной в абзаце шестом пункта 8 постановления от 17.02.2011 № 11, указано, что с учетом статьи 1484 ГК РФ приобретение товара, содержащего незаконное воспроизведение товарного знака, независимо от цели приобретения, а равно хранение или перевозка такого товара без цели введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации, не образуют состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ.При этом существенное значение для решения вопроса о наличии в действиях лица административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ, имеет установление цели, с которой осуществлялось хранение спорного товара.Так, хранение признается самостоятельным нарушением исключительного права на товарный знак только в том случае, если хранение осуществляется для целей введения товара в оборот.Аналогичная правовая позиция нашла свое отражение в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 01.08.2018 по делу № А40-198194/2017.Считаю данный вывод высшей судебной инстанции достаточно интересным, но, как мне кажется, лицу в отношении которого проводится проверка, будет достаточно сложно доказать, что товар хранится не для целей введения товара в оборот.

Покупать настоящую фирменную вещь уже нет смысла, потому что в душном и набитом вагоне метро поддельный «Бреге» смотрится лучше настоящего «Лонжин».(Шен Бекасов. Банковская тайна)Вводная цитата в моей статье подобрана не случайно, поскольку многие люди в погоне за одеждой, часами, модными девайсами стремятся получить товары известных брендов, которые зачастую не доступны человеку со средним заработком, в связи с их высокой стоимостью.А ведь так хотелось бы иметь в своем гардеробе одежду от известного итальянского дизайнера, телефон производства одной фруктовой американской компании или часы с надписью «made in Switzerland».Однако за низкой или относительно низкой ценой товара под известным брендом, как правило, скрывается подделка.Контрафактная продукция: определениеТема настоящей статьи выбрана мной с той целью, чтобы вкратце рассказать о способах выявления контрафактной продукции и методах борьбы с контрафактом, применяемых правообладателями.Вероятней всего термин «контрафакт» является словом, заимствованным из английского языка (от «counterfeit» – подделка, фальшивка), однако существует мнение, что корни данного термина ведут к французскому языку и, что образован он от «contrefaçon», что также обозначает подделку.Так и есть, изначально контрафактом называли именно поддельную продукцию, но постепенно данный термин приобрел неотъемлемую на данный момент особенность, что такая подделка обязательно должна сопровождаться нарушением интеллектуальных прав.В пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006  № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» было указано, что: контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление и распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав.С принятием четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации(далее – ГК РФ) в качестве контрафактных признаются материальные носители, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, которые приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство (пункт 4 статьи 1252 ГК РФ).Кроме того, контрафактными являются товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение (пункт 1 статьи 1515 ГК РФ).Стоит отметить, что если говорить о контрафактном товаре, на котором незаконно размещен товарный знак, то во взаимосвязи со статьями 1252, 1484 и 1487 ГК РФ названные законоположения позволяют относить к контрафактным как поддельную продукцию, так и товар, снабженный законным товарным знаком, но импортированный на территорию Российской Федерации без согласия правообладателя (параллельный импорт).На параллельном импорте в этой статье я отдельно останавливаться не буду, потому что этот вопрос, по моему мнению, лежит больше в плоскости политической, чем в правовой. Основной акцент я хотел бы поставить на выявлении на рынке поддельной продукции, которая не имеет и никогда не имела никакого отношения к правообладателю.Проблемы, связанные с использованием контрафакта Проблема контрафакта в наше время стоит очень остро, поскольку она затрагивает не только интересы правообладателей, но и негативно сказывается на потребителях.Производители и продавцы оригинального товара несут убытки, в связи с тем, что на рынке появляются дельцы, которые продают поддельную продукцию, используя известность и репутацию раскрученного бренда или, не вкладывая средств на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ, производят и продают товар, в котором использован чужой патент или объект авторского права.Для потребителей, которые стремятся сэкономить, приобретая дешевый, заведомо поддельный товар, самое незначительное разочарование – это быстрый выход из строя такой покупки, приход в негодность из-за низкого качества изделия, но имеются случаи и с более печальным исходом, если речь идет о контрафактной алкогольной продукции.Крупные холдинги, международные корпорации, обладающие известностью в мире, стремятся вести бой с продавцами и производителями контрафакта, поскольку цифры, которые сопровождают ведение деятельности по продаже контрафакта, поражают.Так, Федеральная таможенная служба в 2017 году предотвратила ущерб от ввоза контрафактной продукции к чемпионату мира по футболу 2018 года на 4,5 млрд. рублей.В 2018 году в Европейском Союзе доля контрафакта возросла с 6% до 8%. Убытки от контрафакта по странам составили: Франция – 6,8 млрд евро, Великобритания – 9,2 млрд евро, Германия – 8,3 млрд евро.Большая часть всей контрафактной продукции в мире, по данным экспертов Организации экономического сотрудничества и развития, производится в Китае, Турции, Сингапуре, Таиланде и Индии.Советы потребителямЕсли перейти из теоретической в практическую плоскость рассмотрения темы настоящей статьи, то я хотел бы дать несколько советов потребителям, а вернее предложить обращать внимание перед покупкой на несколько критериев, которые позволят отличить оригинальный товар от контрафактного, а именно:- цена оригинальной продукции гораздо всегда выше контрафактной, порой в разы. Швейцарские часы не будут стоить 100 $, какие бы акции и скидки не были озвучены продавцом;- низкое качество продукции (следы клея, неровные швы, разная длина штанин, несоответствие размеров одежды международным стандартам);- использование известных товарных знаков или обозначений, сходных до степени смешения с ними (iFON, D&B, HIKE и пр.). При этом довольно часто встречается несоблюдение пропорций обозначений, наносимых на товар, относительно оригинальных обозначений. Встречаются случаи, когда на один товар наносят сразу несколько товарных знаков, принадлежащих разным правообладателям;- покупателей должно настораживать наличие «брендовых» товаров в ларьках и на рынках, на неизвестных сайтах или группах в социальных сетях, не имеющих отношения к правообладателю.Указанные выше критерии также применяются и правообладателями при выявлении контрафактной продукции. Вместе с тем правообладатели, стараясь оградить себя от возможных подделок, принимают превентивные меры для защиты своего товара от подделок, используют и иные инструменты и способы, которые впоследствии применяются для того, чтобы в огромной массе продаваемых товаров отсеять свой товар от подделки и привлечь нарушителя к ответу.Для того, чтобы обезопасить себя от подделки своей продукции или постараться минимизировать объемы этих подделок правообладатели пытаются привнести оформление товара нечто такое, что затруднительно воспроизвести.Как правило это выражается в том, что в упаковку товара, в полиграфическое исполнение этикеток, технологию производства вводят элементы защиты, к которым относятся защитные голограммы, водяные знаки, микронадписи, не подлежащие оптическому копированию, скрытые изображения, видимые только с помощью специальных приборов; использование индивидуальных номеров, по которым можно отследить партию товара, страну его назначения, и иные.Указанные инструменты позволяют правообладателям разделять товар на «свой» / «чужой» и облегчают доказывание факта нарушения в суде.Способы выявления контрафактной продукцииВместе с тем, прежде чем начать разделять и идти в суд, для начала необходимо выявить местонахождение контрафактного товара, это можно сделать при помощи следующих инструментов:Мониторинг сети Интернет на предмет выявления фактов предложения к продаже товаров, обладающих признаками контрафактности, в том числе при помощи специального программного обеспечения;Анализ товаров в предприятиях торговли, в том числе с привлечением правоохранительных органов, частных детективов; Включение товарного знака, наименования мест происхождения товаров, объекта авторского права (например, дизайна упаковки товара) в Таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности (далее – ТРОИС).При этом, включив свои объекты интеллектуальной собственности в ТРОИС, правообладатель приобретает ряд  инструментов по борьбе с нарушителями, он может:направлять в таможенный орган письменные запреты на ввоз товара;через суд инициировать принятие предварительных обеспечительных мер в виде наложения ареста на контрафактный товар;посредством таможенных органов привлекать нарушителя к ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ (в том случае если не параллельный импорт);материалы, собранные таможенным органом в ходе административного производства можно использовать в качестве доказательств при подаче иска к нарушителю об уничтожении контрафактного товара и взыскании компенсации.Способы борьбы с контрафактом В качестве основных, хорошо изученных и, достаточно предсказуемо работающих способов борьбы с контрафактом, можно назвать следующие:Таможенный органРезультат – привлечение к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ, наложение административного штрафа:на граждан от 5 000 до 10 000 рублей;на должностных лиц от 10 000 до 50 000 рублейна юридических лиц от 50 000 до 200 000 рублейВозможно применение меры ответственности в виде конфискации предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.ПолицияРезультат – привлечение к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ, наложение административного штрафа:на граждан в размере двукратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее 10 000 рублей;на должностных лиц в размере трехкратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее 50 000 рублей;на юридических лиц в размере пятикратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее 100 000 рублей.Возможно привлечение к уголовной ответственности на основании статьи 180 УК РФ, при условии, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб (свыше 250 000 рублей).Антимонопольный органРезультат – Получение решения антимонопольного органа, предписывающего прекратить нарушение. Привлечение к административной ответственности по части 2 статьи 14.33 КоАП РФ, наложение административного штрафа:на должностных лиц – 20 000 рублей либо дисквалификация на срок до трех лет;на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.СудПривлечение к гражданско-правовой ответственности. В соответствии с пунктом 1 статьи 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, требований. Результатом рассмотрения судом искового заявления в том числе, но не ограничиваясь может быть решение, предписывающее:- выплатить компенсацию за нарушение исключительного права. При этом способы расчета компенсации могут варьироваться в зависимости от того, в защиту какого объекта интеллектуальной собственности обратился правообладатель.- прекратить действия, нарушающие право или создающие угрозу его нарушения. Такое решение принимается в отношении лица, совершающего такие действия или осуществляющего необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия,- изъять из оборота и уничтожить без какой бы то ни было компенсации  материальные носители, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, в том случае если изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение таких материальных носителей приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство.ВыводыКак вы видите способы выявления и методы борьбы с контрафактной продукцией достаточно различные. Выбор того или иного инструмента в борьбе с нарушителями  зависит от различных факторов, таких как вид и особенности товара, способ его ввода в гражданский оборот, уловки и ухищрения нарушителей и иные факторы.Вместе с тем умелое владение всеми перечисленными способами, перечень которых, конечно, не является исчерпывающим ввиду развития средств защиты, позволит вести эффективную борьбу с контрафактом и его распространителями.

В данной статье я намеренно не стану напрямую затрагивать вопрос, связанный с выплатой вознаграждения в денежной форме, поскольку считаю, что выплата вознаграждения по лицензионному договору в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) встречается в 99% случаев и является достаточно изученным, и повсеместно применяемым способом оплаты по лицензионному договору.Однако, по моему мнению, остается недостаточно освещенным вопрос о возможности заключения с обладателем исключительных прав на объект интеллектуальной собственности безвозмездного лицензионного договора или лицензионного договора на условиях выплаты вознаграждения в натуральной форме (неденежной форме), в связи с чем я хотел бы посвятить свою статью рассмотрению данных вопросов.Возможность заключения безвозмездного договораВ своей работе я зачастую сталкиваюсь с вопросами клиентов о том, что: Возможно ли заключить с безвозмездный лицензионный договор? Можно ли прописать в договоре условие, что выплата вознаграждения будет осуществляться в натуральной форме, в виде товара, работ, услуг? Не приведет ли это к тому, что лицензионный договор будет считаться незаключенным?Для того, чтобы ответить на эти вопросы я предлагаю обратиться к Гражданскому кодексу Российской Федерации (далее – ГК РФ, Кодекс) и к Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5, Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 5/29).Пунктом 3 статьи 1228 ГК РФ предусмотрено, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом.В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, если ГК РФ не предусмотрено иное.В соответствии со статьей 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).Анализ приведенных правовых норм свидетельствует о том, что автор или иной правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации любым не противоречащим закону способом. Заключение лицензионного договора является одним из предусмотренных законом способов оформления воли при распоряжении своим исключительным правом.Так, согласно пункту 1 статьи 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона – обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.Пунктом 5 статьи 1235 ГК РФ установлено, что по лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 этого Кодекса, не применяются.Таким образом, исходя из пункта 5 статьи 1235 Кодекса, лицензионный договор предполагается возмездным, если самим договором прямо не предусмотрено иное.Кроме того, в пункте 13.6 Постановления № 5/29 указано, что если лицензионным договором прямо не предусмотрена его безвозмездность, но при этом в нем не согласовано условие о размере вознаграждения или о порядке его определения, соответствующий договор в силу абзаца второго пункта 5 статьи 1235 Кодекса считается незаключенным.Из приведенных норм следует, что заключение безвозмездного лицензионного договора допускается.Ограничения заключения безвозмездного договораМежду тем следует отметить, что существуют ограничения относительно возможности заключения безвозмездного лицензионного договора.Так, в силу пункта 5.1. статьи 1235 ГК РФ не допускается безвозмездное предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в отношениях между коммерческими организациями на территории всего мира и на весь срок действия исключительного права на условиях исключительной лицензии, если настоящим Кодексом не установлено иное.Данная норма с одной стороны подтверждает принцип гражданского законодательства о том, что обязательственные правоотношения между коммерческими организациями основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых материальных объектов и недопустимости неосновательного обогащения, с другой стороны предполагает возможность заключения безвозмездных лицензионных договоров между коммерческими организациями на условиях неисключительной лицензии, а также и на условиях исключительной лицензии, если они ограничены определенной территорией и (или) сроком действия.Ярким примером возможности заключения безвозмездного лицензионного договора, в том числе и между коммерческими организациями, является пункт 5 статьи 1286 ГК РФ, согласно которому лицензионный договор с пользователем о предоставлении ему простой (неисключительной) лицензии на использование программы для ЭВМ или базы данных может быть заключен в упрощенном порядке. Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является договором присоединения, условия которого, в частности, могут быть изложены на приобретаемом экземпляре программы для ЭВМ или базы данных либо на упаковке такого экземпляра, а также в электронном виде (пункт 2 статьи 434). Начало использования программы для ЭВМ или базы данных пользователем, как оно определяется указанными условиями, означает его согласие на заключение договора. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной. Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является безвозмездным, если договором не предусмотрено иное.Таким образом, можно сделать вывод, что заключение безвозмездного лицензионного договора допускается при определенных условиях. Возможность выплаты в натуральной формеДалее я хотел бы рассмотреть вопрос, касающийся возможности определить в лицензионном договоре выплату вознаграждения в натуральной форме.Как было указано выше, в абзаце 3 пункта 5 статьи 1235 ГК РФ предусмотрено, что выплата вознаграждения по лицензионному договору может быть предусмотрена в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме.Таким образом, можно сделать вывод о том, что законодатель не исключает, и в силу принципа свободы договора допускает возможность предусмотреть в лицензионном договоре вознаграждение в неденежной форме, например в виде товара, работ, услуг.Пример из практикиВ качестве интересного примера можно привести обстоятельства, установленные судами в рамках рассмотрения дела А40-125821/2017.Как следует из постановления Суда по интеллектуальным правам от 12.07.2018 по указанному делу между АНО «ОРГКОМИТЕТ «СОЧИ 2014» и страховым обществом заключен договор о партнерстве.В последующем, между автономной некоммерческой организацией «Организационный комитет XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи» и страховым обществом заключен лицензионный договор, согласно которому организация предоставила страховому обществу за вознаграждение право использования (простая неисключительная лицензия) на территории Российской Федерации товарного знака по свидетельству Российской Федерации № 139795 от 29.03.1996.В соответствии с договором о партнерстве и условиями лицензионного договора страховому обществу за вознаграждение представлялись права, привилегии и возможности, в том числе право пользования товарным знаком организации и статус Партнера Олимпийской команды России, а страховое общество, в свою очередь, обязалось выплатить вознаграждение в общей сумме 36 250 000 долларов США, включая 100 000 долларов США как взнос на организацию и проведение XXII Олимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи; 12 652 500 долларов США как лицензионное вознаграждение за право использования товарного знака по свидетельству Российской Федерации № 139795; 12 652 500 долларов США как лицензионное вознаграждение за право использования товарного знака по свидетельству Российской Федерации № 394544 и 10 845 000 долларов США лицензионное вознаграждение за право использования прочих объектов интеллектуальной деятельности (талисманы, пиктограммы и т.д.).При этом, исходя из положений п. 5.1 договора о партнерстве сторонами был согласован порядок уплаты вознаграждения, а именно непосредственно в денежной форме в размере 11 250 000 долларов США и в натуральной форме путем оказания ответчиком страховых услуг по заявкам организации в размере 25 000 000 долларов США.Приведенное в качестве примера судебное дело и установленные в ходе рассмотрения обстоятельства подтверждают возможность предусмотреть в лицензионном договоре вознаграждение в неденежной форме, например в виде товара, работ, услуг.ЗаключениеРезюмируя вышеизложенное, ответы на поставленные в начале статьи вопросы будут следующими.Возможно ли заключить с обладателем исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности и приравненные к ним средства индивидуализации безвозмездный лицензионный договор? Да, возможно.Можно ли предусмотреть в лицензионном договоре вознаграждение в натуральной форме (в виде товара, работ, услуг)? Да, можно.Вместе с тем при заключении безвозмездного лицензионного договора важно помнить о необходимости указать условие, что он является безвозмездным, а при заключении возмездного лицензионного договора согласовать условие о размере вознаграждения или о порядке его определения, в противном случае соответствующий договор в силу абзаца второго пункта 5 статьи 1235 ГК РФ будет считаться незаключенным.

Свою статью я хотел бы начать с определения программы для ЭВМ, указанного в Гражданском кодексе Российской Федерации.В соответствии со статьей 1261 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ, Кодекс), Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.Согласно пункту 1 статьи 1259 ГК РФ программы для ЭВМ относятся к объектам авторских прав. При этом авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы (статья 1261 ГК РФ).Аналогичным образом программы для ЭВМ охраняются в международных договорах.Так, в соответствии со статьей 10 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Марракеш, 15.04.1994) компьютерные программы, как исходный текст, так и объектный код охраняются как литературные произведения в соответствии с Бернской конвенцией (1971 г.).Статьей 4 Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву, принятому Дипломатической конференцией по некоторым вопросам авторского права и смежных прав в Женеве 20.12.1996, компьютерные программы охраняются как литературные произведения в смысле статьи 2 Бернской конвенции. Такая охрана распространяется на компьютерные программы независимо от способа или формы их выражения.В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если этим Кодексом не предусмотрено иное.Поскольку в данной статье рассматривается вопрос, касающийся того, является ли распространение программы для ЭВМ – распоряжением правом или способом использования произведения, предлагаю определить, что же законодателем отнесено к способам распоряжения исключительным правом на программу для ЭВМ, а что является использованием программы для ЭВМ.Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи.Наиболее частыми способами использования программ для ЭВМ, определенными в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ, являются:- воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением (подпункт 1);- распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров (подпункт 2);- перевод или другая переработка произведения. Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя (подпункт 9).- доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения) (подпункт 11).Вместе с тем норма статьи 1270 ГК РФ не содержит исчерпывающего перечня способов использования произведения и указывает на то, что использование произведения, в том числе влекущее нарушение прав правообладателя, может быть осуществлено не только в формах, перечисленных в этой норме, но и иными способами.На данном этапе хотелось бы зафиксировать, что законодателем определено, что к способам использования относится распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.В принципе на этом можно было бы поставить точку, полагая, что ответ, на поставленный в статье вопрос, найден, однако, прежде чем ставить точку, я предлагаю рассмотреть вопрос о том, что является распоряжением исключительным правом.О распоряжении исключительным правом говорится в статье 1233 ГК РФ. Так, в соответствии с пунктом 1 указанной статьи правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор). Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.Таким образом, из указанной нормы следует, что Кодекс признает распоряжением исключительным правом любой договор о предоставлении права использования результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации.Вместе с тем помимо указанных непосредственно в части четвертой Кодекса договора об отчуждении исключительного права (статья 1234 ГК РФ) и лицензионного договора (статьи 1235 – 1239 ГК РФ), распоряжение исключительным правом может осуществляться, в частности, в рамках договора о залоге (§ 3 главы 23 ГК РФ), договоров продажи предприятия (§ 8 главы 30 ГК РФ), аренды предприятий (§ 5 главы 34 ГК РФ), агентского договора (глава 52 ГК РФ), договоров доверительного управления имуществом (глава 53 ГК РФ) и коммерческой концессии (глава 54 ГК РФ), урегулированных в частях 1 и 2 ГК РФ.Искушенный читатель, прочитав статью до этого момента, наверняка, подумает, что автор, зря поставил в названии статьи вопрос, поскольку статья могла называться просто: «Способы распоряжения правом на программу для ЭВМ. Способы использования программы для ЭВМ».Однако, все не так просто, как кажется на первый взгляд, и вот почему.В соответствии с пунктом 5 статьи 1286 ГК РФ лицензионный договор с пользователем о предоставлении ему простой (неисключительной) лицензии на использование программы для ЭВМ может быть заключен в упрощенном порядке как договор присоединения, условия которого могут быть изложены в электронном виде (например, на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»), Начало использования программы для ЭВМ пользователем, как оно определяется указанными условиями, означает его согласие на заключение договора. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной.Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является безвозмездным, если договором не предусмотрено иное.В обиходе такой вид лицензионного договора называется «оберточной лицензией».В приведенной норме и кроется изюминка, которая заключается в следующем.Как мы успели разобраться, что распространение экземпляров программы для ЭВМ в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ является способом использования данного объекта авторского права.Между тем в соответствии со статьей 1233 ГК РФ предоставление другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор) является способом распоряжения исключительным правом.Как мы видим пункт 5 статьи 1286 ГК РФ говорит именно о лицензионном договоре между правообладателем и пользователем программы для ЭВМ о предоставлении последнему простой (неисключительной) лицензии на использование программы для ЭВМ, а лицензионный договор, в свою очередь, является способом распоряжения исключительным правом.Таким образом, по моему мнению, возникает правовая коллизия ввиду того, что с одной стороны в силу прямого указания закона распространение экземпляров произведения, к которым также относятся экземпляры программы для ЭВМ, путем продажи или иного отчуждения относится способам использования, с другой стороны распространение экземпляров программы для ЭВМ фактически сопровождается заключением лицензионного договора, который относится к одному из способов распоряжения исключительным правом.При этом правовой подход о том, что распространение экземпляров программы для ЭВМ является способом использования произведения, нашел свое отражение в постановлении Суда по интеллектуальным правам по делу № А53-938/2016 от 21.08.2017, в котором суд указал: «Кроме того, к способам использования относится распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.».Вместе с тем позволю себе не согласиться с выводом Суда по интеллектуальным правам, изложенном в его постановлении от 21.08.2017 по делу № А53-938/2016, в связи со следующим.Согласно пункту 1 статьи 209 ГК РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом.В силу статьи 1226 ГК РФ на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).Пользование – употребление, применение, использование вещей в соответствии с их предназначением. Право пользования означает, что пользователь получил от владельца или распорядителя вещи, объекта право на их использование в течение определенного периода и на условиях, установленных собственником-распорядителем или собственником-владельцем. (Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. «Современный экономический словарь. - 6-е изд., перераб. и доп. - М.» (ИНФРА-М, 2011).Распоряжение имуществом – полномочие собственника, заключающееся в возможности передачи, продажи, сдачи в аренду, самостоятельного использования имущества. (Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. «Современный экономический словарь. - 6-е изд., перераб. и доп. - М.» (ИНФРА-М, 2011).Полагаю, что лицензионный договор является подобием договора аренды традиционного имущества, заключая лицензионный договор, правообладатель не лишает себя обладания правом, он передает другому лицу только полномочия по использованию результата интеллектуальной деятельности.По моему мнению анализ норм права, изложенных в статьях 209, 1226, 1233, 1286 ГК РФ, позволяет прийти к выводу, что распространение экземпляров программы для ЭВМ является способом распоряжения правом, а не способом использования произведения.Вместе с тем не исключаю того, что не все читатели разделят мое мнение, в связи с чем было бы интересно услышать доводы в защиту мнения о том, что распространение экземпляров программы для ЭВМ является способом использования произведения.

Урегулирование споровИнститут урегулирования споров путем проведения примирительных процедур активно используется российскими судами. Поскольку институт примирения является межотраслевым, мировое соглашение имеет как общие черты, так и особенности, в зависимости от конкретного вида судебного процесса.Арбитражный и гражданский процесс, а также административное судопроизводство относятся к единому типу цивилистического процесса.Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 138 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) Стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или применяя другие примирительные процедуры, в том числе процедуру медиации, если это не противоречит федеральному закону.В Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации (далее – ГПК РФ) самостоятельной нормы, в которой прямо указано, что стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение, нет, вероятно, законодатель посчитал, что лица, участвующие в деле, должны узнать о таком праве из статьи 173 ГПК РФ, которая называется «Отказ истца от иска, признание иска ответчиком и мировое соглашение сторон». Данная статья скорее написана не для участников спора, а для суда, поскольку в ней описываются действия суда после заявления истца об отказе от иска, признания иска ответчиком или ходатайстве сторон о заключении мирового соглашения.Мирное урегулированиеТакже стоит отметить, что в Кодексе административного судопроизводства Российской Федерации (далее – КАС РФ) предусмотрена возможность мирного урегулирования спора. Так, в соответствии с пунктом 3 статьи 137 КАС РФ Стороны могут урегулировать спор, заключив соглашение о примирении сторон.Довольно интересным представляется, что в уголовном процессе также существует возможность примирения сторон. Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 20 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ) уголовные дела о преступлениях, предусмотренных статьями 115 частью первой, 116.1 и 128.1 частью первой Уголовного кодекса Российской Федерации, считаются уголовными делами частного обвинения, возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего, его законного представителя, за исключением случаев, предусмотренных частью четвертой настоящей статьи, и подлежат прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым. Примирение допускается до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора, а в суде апелляционной инстанции - до удаления суда апелляционной инстанции в совещательную комнату для вынесения решения по делу. Стоит отметить, что согласно пункту 3 статьи 20 УПК РФ Уголовные дела частно-публичного обвинения возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя, но прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат.В Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях институт примирения вообще отсутствует.В настоящей статье мною будет рассмотрено примирение сторон путем заключения мирового соглашения в арбитражном процессе, а точнее данный вопрос будет проанализирован на предмет возможности участия при заключении мирового соглашения третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.Мировое соглашение: определениеНачать свою статью хотелось бы с определения, что же такое мировое соглашение.Согласно определению, указанному в Интернет-энциклопедии «Википедия». Мировое соглашение (мировая сделка) – это двусторонняя или многосторонняя сделка, которой стороны (или их представители) завершают гражданский спор. В римском праве мировое соглашение именовалось «transactio».В соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.07.2014 № 50 «О примирении сторон в арбитражном процессе» (далее – Постановление № 50) Мировое соглашение представляет собой соглашение сторон, то есть сделку, вследствие чего к этому соглашению, являющемуся одним из средств защиты субъективных прав, помимо норм процессуального права, подлежат применению нормы гражданского права о договорах, в том числе правила о свободе договора (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации). Таким соглашением, если оно утверждено арбитражным судом, стороны прекращают спор (полностью или в части) на основе добровольного урегулирования взаимных претензий и утверждения взаимных уступок...".Кто имеет право заключать мировое соглашение?Итак, с определением понятия мирового соглашения мы разобрались. Теперь необходимо определить, кто же вправе заключать мировое соглашение в арбитражном процессе и быть его участниками.В соответствии с частью 4 статьи 49 АПК РФ стороны могут закончить дело мировым соглашением. Сторонами в арбитражном процессе являются истец и ответчик (часть 1 статьи 44 АПК РФ). В данной связи получается, что никто кроме истца и ответчика не может быть участником мирового соглашения?Ответ на этот вопрос мы получаем в пункте 2 статьи 50 АПК РФ, в которой указано, что третьи лица, заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, пользуются правами и несут обязанности истца, за исключением обязанности соблюдения претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, если это предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или договором.Как видно из приведенной нормы, право третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, на заключение мирового соглашения не исключено, в связи с чем мы делаем вывод, что они имеют право участвовать в заключении мирового соглашения.И действительно, наше предположение подтверждается позицией, изложенной в пункте 11 Постановления № 50, в котором указано, что третьи лица, заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, с учетом положений части 2 статьи 50 АПК РФ вправе участвовать в заключении мирового соглашения в качестве стороны, отказываться от иска, а также признавать обстоятельства, на которых та или иная сторона основывает свои требования или возражения, заключать соглашение по обстоятельствам дела.Теперь предлагаю проанализировать пункт 2 статьи 51 АПК РФ, в котором указано, что третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности стороны, за исключением права на изменение основания или предмета иска, увеличение или уменьшение размера исковых требований, отказ от иска, признание иска или заключение мирового соглашения, предъявление встречного иска, требование принудительного исполнения судебного акта.Кроме того, в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 1436-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Орловская теплосетевая компания» на нарушение конституционных прав и свобод частью 2 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» указано, что  Статья 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, гарантируя каждому право на судебную защиту его прав и свобод, непосредственно не устанавливает какой-либо определенный порядок реализации данного права и не предполагает возможность для гражданина, организации по собственному усмотрению выбирать способ и процедуру судебного оспаривания. В соответствии со статьей 71 (пункт "о") Конституции Российской Федерации они определяются федеральными законами, к числу которых относится Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, часть 2 статьи 51 которого предоставляет третьим лицам, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, все процессуальные права стороны, за исключением, в частности, права на заключение мирового соглашения. Поскольку заключение мирового соглашения является распоряжением правами и обязанностями, вытекающими из предполагаемого спорного материального правоотношения, являющегося предметом судебного рассмотрения, осуществлять данное процессуальное действие вправе только субъекты этого правоотношения – стороны судебного разбирательства.Ознакомившись с пунктом 2 статьи 51 АПК РФ и позицией Конституционного Суда Российской Федерации, в принципе, можно было бы заканчивать свою статью со словами, что поскольку законодатель ограничил третьих лиц, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, в их праве заключать мировые соглашения, то очевидно, что они не могут принимать участия при их заключении……Однако, все совсем не так, как кажется на первый взгляд, и вот почему.О третьих лицахВ пункте 12 упомянутого ранее Постановления Пленума ВАС РФ от 18.07.2014 № 50 «О примирении сторон в арбитражном процессе» указано, что в соответствии с частью 2 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, не вправе отказываться от иска, признавать его или заключать мировое соглашение. При этом такие лица вправе выступать участниками мирового соглашения, например, в случаях, если на них возлагается исполнение обязательства либо они являются лицами, управомоченными принять исполнение.Если указанные лица не являются участниками мирового соглашения, они вправе заявлять доводы о нарушении их прав и законных интересов мировым соглашением, что не препятствует утверждению арбитражным судом мирового соглашения, если такие доводы не найдут подтверждения при рассмотрении судом данного вопроса.По смыслу пункта 1 статьи 313 ГК РФ исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом. Таким образом, стороны спора могут договориться, что третье лицо перечислит денежные средства истцу, что, к примеру, снимет дальнейшие регрессные требования ответчика к третьему лицу.Очевидно, что такая возможность третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, выступать участником мирового соглашения направлена на соблюдение принципа процессуальной экономии.При этом стоит отметить, что правовая позиция, изложенная в пункте 12 Постановления № 50, не стала новеллой в части возможности участия в мировом соглашении третьих лиц.Так, еще в первой редакции Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) было предусмотрено, что допускается участие в мировом соглашении третьих лиц, которые принимают на себя права и обязанности, предусмотренные мировым соглашением (часть 3 статьи 150 Закона о банкротстве).Участие в мировом соглашении третьих лиц допускается, если их участие не нарушает права и законные интересы кредиторов, требования которых включены в реестр требований кредиторов, а также кредиторов, требования которых возникли после даты принятия заявления о признании должника банкротом и срок исполнения требований которых наступил до даты заключения мирового соглашения (часть 1 статьи 157 Закона о банкротстве).По смыслу разъяснений, содержащихся в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2005 № 97 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с заключением, утверждением и расторжением мировых соглашений в делах о несостоятельности (банкротстве)» в мировое соглашение допускается включать условия о переводе долга и возложении исполнения на третье лицо.Таким образом, возможность участия третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора в делах о несостоятельности (банкротстве) существует и применяется судами уже достаточно давно.Примерение сторонКроме того, в данной статье я не могу обойти стороной способ примирения, предусмотренный в пункте 33 Постановления № 50, и достаточно часто применяемый Судом по интеллектуальным правам при рассмотрении дел об оспаривании решений федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности об удовлетворении возражений против предоставления правовой охраны товарному знаку на том основании, что правовая охрана товарному знаку предоставлена с нарушением требований гражданского законодательства в связи с отсутствием согласия органа либо лица, согласие которого требуется в случаях, предусмотренных пунктами 2, 4 и 6, подпунктами 1 и 2 пункта 9 статьи 1483 ГК РФ, а также при рассмотрении дел об оспаривании решений федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности об отказе в удовлетворении возражений против отказа в государственной регистрации товарного знака.Как указано в пункте 33 постановления № 50, с учетом принципов диспозитивности и добровольности примирения при рассмотрении дела арбитражным судом результатом примирения могут быть и иные соглашения между отдельными лицами, если такие соглашения фактически приводят к урегулированию спора.Если указанное согласие соответствующего лица (в том числе привлеченного к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора) получено в ходе рассмотрения спора судом, в том числе путем заключения соглашения между стороной спора и этим лицом, такое согласие (соглашение) не может быть квалифицировано судом как мировое соглашение, поскольку заключено не между сторонами судебного спора.Вместе с тем данное согласие (соглашение) является применительно к положениям статьи 138 АПК РФ результатом примирения стороны по делу и лица, согласие которого на предоставление правовой охраны товарному знаку необходимо в соответствии с требованиями гражданского законодательства.Такое согласие (соглашение) является основанием для отмены решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности и обязания его рассмотреть повторно возражение, послужившее основанием принятия этим органом оспоренного в суде решения.В данном пункте высшая судебная инстанция специально делает оговорку, что такое согласие (соглашение) не может быть квалифицировано судом как мировое соглашение, поскольку заключено не между сторонами судебного спора.Вместе с тем я полагаю, что в данном случае не совсем важно, как называется данный документ, а то какой смысл он в себе несет.Очевидно, что такое соглашение направлено в первую очередь на устранение спорной ситуации, возникшей между заявителем и третьим лицом, в то время как федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности оказывается участником данного спора только лишь потому, что его решение не устраивает какую-либо из спорящих сторон.Таким образом, в конце статьи можно сделать вывод о том, что участие третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, при заключении мирового соглашения возможно.

В нашей жизни мы зачастую встречаемся со случаями, когда несколько человек, которых объединяет одна цель, одно увлечение в процессе своей деятельности создают те или иные объекты интеллектуальной собственности, к которым в соответствии со статьей 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ, Кодекс) относятся произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, являющиеся объектами авторских прав.Говоря о литературных произведениях, созданных в соавторстве, российским читателям в первую очередь приходят на ум произведения великих сатириков Ильи Ильфа и Евгения Петрова или произведения не менее великих фантастов Аркадия и Бориса Стругацких.В живописи также известны примеры соавторства – картина Ивана Айвазовского «Прощание А.С. Пушкина с морем», написанная им в соавторстве с Ильей Репиным, или одна из самых известных работ Ивана Шишкина – «Утро в сосновом бору», которую художник создал в 1889 году в соавторстве со своим другом – художником Константином Савицким, который изобразил на полотне Шишкина семейство медведей.Произведения науки в данном списке объектов авторского права поставили рекорд по количеству авторов, задействованных при их создании. Так, например, статья по физике, опубликованная 14 мая 2015 года на страницах журнала Physical Review Letters, побила мировой рекорд по количеству авторов – их насчитывается всего 5154 человека.Для последнего примера в последнее время применяется термин Гиперавторство, использованный Блезом Кронином из Индианского университета в Блумингтоне, который обозначает современное явление в науке (обычно экспериментальной), при котором число авторов одной научной статьи достигает тысяч, и полный список авторов оказывается сопоставим по размеру с содержательной частью статьи (источник: Интернет-энциклопедии «Википедия»).Список примеров можно было бы продолжать достаточно долго, но задачей настоящей статьи является не перечисление примеров соавторства в мировой науке, литературе или искусстве, а анализ правовых аспектов, имеющих место при множественности правообладателей на один объект авторского права.Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 1258 ГК РФ граждане, создавшие произведение совместным творческим трудом, признаются соавторами независимо от того, образует ли такое произведение неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение.Из данной нормы следует, что режим соавторства означает множественность правообладателей в отношении одного и того же произведения. В то же время, исключительное право является единым (унитарным), не расщепляясь на отдельные исключительные права по числу соавторов. Множественность авторов не означает соответствующего увеличения числа исключительных прав, а каждый из соавторов не считается обладающим независимым от других авторов исключительным правом, которое принадлежало бы только этому соавтору.Аналогичная правовая позиция нашла свое отражение в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 26.09.2013 по делу № А39-3670/2012.Согласно статье 1226 ГК РФ на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных названным Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).Как следует из содержания статьей 128 и 129 ГК РФ охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность) относятся к объектам гражданских прав.Объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом, если они не ограничены в обороте.Законом или в установленном законом порядке могут быть введены ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав, в частности могут быть предусмотрены виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо совершение сделок с которыми, допускается по специальному разрешению.Пунктом 3 статьи 1229 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации принадлежит нескольким лицам совместно, каждый из правообладателей может использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению, если настоящим Кодексом или соглашением между правообладателями не предусмотрено иное. Взаимоотношения лиц, которым исключительное право принадлежит совместно, определяются соглашением между ними. Распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации осуществляется правообладателями совместно, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.Согласно указанной норме распоряжение исключительным правом, принадлежащим двум или более лицам, осуществляется правообладателями совместно, если иное не предусмотрено законом или соглашением между ними.На основании изложенного следует вывод, что имущественные права авторов являются неделимыми, в связи с чем, нельзя устранить одного из соавторов/соправообладателей от разрешения вопроса о заключении договора о передаче исключительных прав на произведение третьему лицу.При этом в соответствии с пунктом 2 статьи 1258 ГК РФ произведение, созданное в соавторстве, используется соавторами совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное. Таким образом, из приведенных выше норм права следует, что законодателем установлены ограничения оборотоспособности произведений, созданных в соавторстве, такие произведения, должны использоваться соавторами совместно, распоряжение правами на произведение также должно осуществляться соавторами совместно.Вместе с тем следует отметить, что часть произведения, использование которой возможно независимо от других частей, то есть часть, имеющая самостоятельное значение, может быть использована ее автором по своему усмотрению, если соглашением между соавторами не предусмотрено иное (абзац второй пункта 2статьи 1258 ГК РФ).Таким образом, из данной нормы следует вывод, что соавторство может быть раздельным или нераздельным. Предполагается, что в обоих случаях обязательно наличие совместного творческого труда, но при раздельном соавторстве создаются части, имеющие самостоятельное значение, а при нераздельном соавторстве произведение образует неразрывное целое.Самый часто встречающийся пример раздельного соавторства – коллективные учебники, главы которых написаны отдельными соавторами, они четко разграничены, и могут использоваться их авторами самостоятельно, при этом учебник, состоящий их этих глав, представляет собой литературное произведение.Примером нераздельного творчества может служить программа для ЭВМ, которая является представленной в объективной форме совокупностью данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (статья 1261 ГК РФ).При этом, как пунктом 2 статьи 1258 ГК РФ, так и пунктом 3 статьи 1229 ГК РФ предусмотрена диспозитивность правоотношений, возникающих между соавторами, в части формулировки «если иное не предусмотрено соглашением между соавторами».Законодатель в приведенных выше нормах Кодекса не дал прямых указаний на содержание данного соглашения, что согласуется с принципом свободы договора, установленным статьей 421 ГК РФ.Вместе с тем при отсутствии соглашения между соавторами относительно того, каким образом может быть урегулирован порядок использования и распоряжения правами на совместно созданный объект, может ли соглашением быть передано право распоряжения исключительным правом на совместный объект одному из соавторов, определенно возникает сложность как при распоряжении правом, так и при использовании произведения, созданного в соавторстве.Так, например, в случае наличия разногласий между соавторами может возникнуть ситуация, при которой один из них будет препятствовать остальным авторам использовать произведение и распоряжаться правами на него.Между тем в законе предусмотрена оговорка, из которой следует, что в случае, когда произведение образует неразрывное целое, ни один из соавторов не вправе без достаточных оснований запретить использование такого произведения (часть 2 статьи 1258 ГК РФ).По моему мнению, важное значение имеет, что ни один из соавторов не вправе без достаточных оснований запретить использование такого произведения, поскольку отсутствие данной нормы позволило бы одному из соавторов необоснованным образом ущемлять права других авторов.Однако, законодатель, оставляя возможность запрета при наличии достаточных оснований, не определяет критерии оснований, которые достаточны для запрета использования такого произведения. В судебной практике также отсутствует более широкое толкование данной нормы.Нормы гражданского законодательства, ограничивающие соавторов в их правах на использование и распоряжение правами на произведение, устанавливают баланс, при котором минимизируются риски ущемления прав одного из соавторов другим.При этом в том случае если действия одного из соавторов приводят к нарушению прав остальных, к примеру, один из соавторов программы для ЭВМ продает экземпляры программы в отсутствие разрешения остальных соавторов, то для целей защиты нарушенного права могут быть применены положения пункта 3 статьи 1258 ГК РФ, согласно которому, к отношениям соавторов, связанным с распределением доходов от использования произведения и с распоряжением исключительным правом на произведение, соответственно применяются правила пункта 3 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации.Как следует из абзаца 2 пункта 3 статьи 1229 ГК РФ доходы от совместного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации распределяются между всеми правообладателями поровну, если соглашением между ними не предусмотрено иное.Поскольку исключительное право является аналогом не обязательственного гражданского права, а разновидностью абсолютного права, то и отношения между совладельцами должны решаться применительно к нормам главы 16 Гражданского кодекса Российской Федерации «Общая собственность».Таким образом, при наличии фактов использования одним из авторов произведения, созданного в соавторстве, и получения им от такого использования доходов, остальные соавторы вправе обратиться в суд с исковым заявлением о взыскании с него полученных доходов, пропорционально разделенных между соавторами в соответствии с творческим вкладом, внесенным каждым из соавторов в создание данного объекта.Кроме того, в силу прямого указания закона (пункт 4 статьи 1258 ГК РФ), каждый из соавторов вправе самостоятельно принимать меры по защите своих прав, в том числе в случае, когда созданное соавторами произведение образует неразрывное целое, то есть один из соавторов вправе самостоятельно защищать свои права, вне зависимости от воли и позиции остальных.Стоит отметить, что в части защиты имущественных прав соавторы являются своего рода «солидарными кредиторами», если будет нарушено одно из прав, предусмотренных статьей 1270 ГК РФ, один из соавторов вправе требовать прекращения такого нарушения независимо от воли других соавторов.Вместе с тем положения пункта 4 статьи 1258 ГК РФ в данном случае подлежат применению с учетом принципа индивидуализации вины и недопущения многократного привлечения лица к ответственности за совершение одного и того же правонарушения. То есть за взысканием компенсации за неправомерное использование одного и того же произведения соавтор может обратиться в случае, если ранее правонарушитель еще не привлекался к ответственности за аналогичное по времени и месту незаконное использование этого же произведения.Аналогичная правовая позиция нашла свое отражение в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.04.2014 № 19440/13 по делу № А39-3670/2012.  

ВведениеНа написание данной статьи меня натолкнуло обращение клиента в нашу компанию. При обращении он указал, что несколько лет назад в отношении него одним из средств массовой информации была опубликована статья, в которой его обвиняли в совершении преступления.Как он пояснил, действительно, в отношении него в тот момент велась проверка правоохранительными органами на предмет его причастности к совершению преступления, но в конце концов следствие не усмотрело в его действиях состава преступления, уголовное дело в его отношении было прекращено, в связи с чем он хотел добиться от СМИ, опубликовавшего статью, публикации опровержения, поскольку изложенные в статье обстоятельства порочат его деловую репутацию и не соответствуют действительности.Однако, клиент слышал о том, что к данной категории споров применяется специальный срок исковой давности, составляющий один год, в связи с чем он сомневался относительно того, есть ли у него право на подачу иска защите деловой репутации спустя несколько лет после публикации статьи.Проанализировав обстоятельства, изложенные клиентом, мы пришли к выводу, что срок исковой давности им не пропущен, и он может защищать свои нарушенные права.Указанный вывод был сделан специалистами нашей компании на основании системного анализа норм Гражданского кодекса Российской Федерации и позиции Верховного Суда Российской Федерации, и был основан на следующих положениях.Вначале предлагаю разобраться в существе споров данной категории.Существо споровВ пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» (далее – Постановление № 3) указано, что«В соответствии со статьей 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и статьей 29 Конституции Российской Федерации, гарантирующими каждому право на свободу мысли и слова, а также на свободу массовой информации, следует различать имеющие место утверждения о фактах, соответствие действительности которых можно проверить, и оценочные суждения, мнения, убеждения, которые не являются предметом судебной защиты в порядке статьи 152 ГК РФ, поскольку, являясь выражением субъективного мнения и взглядов ответчика, не могут быть проверены на предмет соответствия их действительности».В силу части 1 статьи 23 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени.В соответствии с пунктом 1 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. Опровержение должно быть сделано тем же способом, которым были распространены сведения о гражданине, или другим аналогичным способом.Сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию гражданина и распространенные в средствах массовой информации, должны быть опровергнуты в тех же средствах массовой информации. Гражданин, в отношении которого в средствах массовой информации распространены указанные сведения, имеет право потребовать наряду с опровержением также опубликования своего ответа в тех же средствах массовой информации (пункт 2 названной статьи).Согласно разъяснениям, данным в пунктах 7, 9 Постановления № 3, по делам данной категории необходимо иметь в виду, что обстоятельствами, имеющими в силу статьи 152 ГК РФ значение для дела, которые должны быть определены судьей при принятии искового заявления и подготовке дела к судебному разбирательству, а также в ходе судебного разбирательства, являются:-факт распространения ответчиком сведений об истце,-порочащий характер этих сведений;- несоответствие их действительности.При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств иск не может быть удовлетворен судом.Под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу.Не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.Какие сведения являются порочащими?Порочащими, в частности, являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.Таким образом, учитывая, что наш клиент представил доказательства публикации статьи в СМИ, постановлением о прекращении в отношении него уголовного дела он подтвердил несоответствие действительности сведений, изложенных в статье, а информация, изложенная в статье, согласно которой он обвинялся журналистами в совершении преступления, с очевидностью умаляет его деловую репутацию, то им соблюдены три критерия, при наличии которых имеются основания для удовлетворения требований.Срок исковой давностиВместе с тем у клиента возник резонный вопрос с учетом того, что прошло несколько лет с момента публикации статьи, не откажет ли суд в удовлетворении требований в связи с тем, что им пропущен срок на подачу иска.В соответствии с пунктом 2 статьи 199 ГК РФ, исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.Согласно пункту 1 статьи 196 ГК РФ Общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.В статье 197 ГК РФ указано, что для отдельных видов требований законом могут устанавливаться специальные сроки исковой давности, сокращенные или более длительные по сравнению с общим сроком.Так, в пункте 10 статьи 152 ГК РФ определен специальный срок исковой давности, согласно которому, Срок исковой давности по требованиям, предъявляемым в связи с распространением указанных сведений в средствах массовой информации, составляет один год со дня опубликования таких сведений в соответствующих средствах массовой информации.Видимо, клиент, прочитав положения указанного пункта Гражданского кодекса Российской Федерации, посчитал, что срок на подачу иска им пропущен.Однако, с таким выводом нельзя согласиться по следующим основаниям.Из анализа норм пункта 1 и пункта 10 статьи 152 ГК РФ следует, что предметом правового регулирования в этих нормах являются отношения, связанные с распространением различных сведений.Так, пункт 1 статьи 152 ГК РФ регулирует отношения, связанные с распространением сведений, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию гражданина. Как было указано выше, при оспаривании таких сведений, лицо, обратившееся за защитой нарушенных прав, должно доказать лишь факт их распространения и порочащий характер этих сведений. Доказывать то обстоятельство, что оспариваемые сведения не соответствуют действительности, в этом случае истец не должен. Наоборот, в силу прямого указания закона, обязанность по доказыванию того обстоятельства, что распространенные сведения соответствуют действительности, возлагается на лицо, распространившее сведения.В то же время пункт 10 статьи 152 ГК РФ регулирует отношения, связанные с распространением любых, не соответствующих действительности сведений, независимо от того, являются ли они порочащими или нет. При оспаривании таких сведений обязанность по доказыванию того обстоятельства, что оспариваемые сведения не соответствуют действительности, возлагается на лицо, которое оспаривает распространенные сведения. Вместе с тем, в этом случае, истец не должен доказывать порочащих характер оспариваемых сведений.ЗаключениеТаким образом, по основаниям, указанным в пункте 1 статьи 152 ГК РФ, лицо вправе оспаривать сведения, которые его порочат, а по основаниям, указанным в пункте 10 статьи 152 ГК РФ, те сведения, которые не соответствуют действительности.Вместе с тем в соответствии со статьей 150 ГК РФ, честь, достоинство, доброе имя, деловая репутация являются нематериальными благами гражданина.Согласно статье 208 ГК РФ, исковая давность не распространяется на требования о защите личных неимущественных прав и других нематериальных благ, кроме случаев, предусмотренных законом.Законом срок исковой давности для защиты чести, достоинства и деловой репутации установлен исключительно в отношении случаев оспаривания сведений, указанных в пункте 10 статьи 152 ГК РФ, т.е. сведений, которые распространены в средствах массовой информации и оспариваются только по основанию их несоответствия действительности.В то время как для оспаривания сведений, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, независимо от способа их распространения, законом срок исковой давности не установлен, а потому к таким требованиям исковая давность в силу положений статьи 208 ГК РФ не применяется.Аналогичная правовая позиция нашла свое отражение в апелляционном определении Верховного суда Республики Марий Эл от 21.08.2014 по делу № 33-1405/2014 и апелляционном определении Московского городского суда от 14.03.2017 по делу№ 33-8851/2017.

Чемпионат мира по футболу 2018 – пройдет в России с 14 июня по 15 июля 2018 года. Россия в первый раз в своей истории станет страной-хозяйкой мирового чемпионата по футболу.С точки зрения осведомленности в мире Чемпионат мира по футболу FIFA является самым популярным спортивным событием.Проведенные опросы показали, что 83% респондентов в России планируют смотреть матчи Чемпионата мира по футболу FIFA 2018. Среди них бо́льшая часть опрошенной аудитории планирует смотреть матчи по телевизору у себя дома.Вместе с тем достаточно велик процент (37% россиян) желающих погрузиться в просмотр матчей чемпионата мира в общественных местах (на специально организованных площадках, барах, пабах и прочее).Между тем у организаций, которые планируют производить публичный показ матчей чемпионата мира по футболу, назревает насущный  вопрос, не возникнет ли у них претензию со стороны правообладателей, в том случае если организация не заключила соответствующий договор на публичный показ матчей.Предлагаю в данной статье рассмотреть следующий вопрос: Является нарушением публичный показ каналов, транслирующих матчи чемпионата мира без заключения договора с телеканалом?В первую очередь необходимо указать, что на территории Российской Федерации права на трансляцию матчей чемпионата мира по футболу 2018 предоставлены консорциуму , который является совместным проектом ВГТРК и Первого канала. Сама трансляция матчей будет осуществляться Первым каналом, ВГТРК и «Матч ТВ».В соответствии с абзацем 2 статьи 2 Закона РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» (далее – Закон «О средствах массовой информации») под массовой информацией понимаются предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы.В соответствии с абзацем 3 статьи 2 Закона «О средствах массовой информации» под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, сетевое издание, телеканал, радиоканал, телепрограмма, радиопрограмма, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации под постоянным наименованием (названием).Исходя из абзаца 14 статьи 2 Закона «О средствах массовой информации» под телеканалом, радиоканалом понимается сформированная в соответствии с сеткой вещания (программой передач) и выходящая в свет (эфир) под постоянным наименованием (названием) и с установленной периодичностью совокупность теле-, радиопрограмм и (или) соответственно иных аудиовизуальных, звуковых сообщений и материалов. Правила, установленные настоящим Законом и другими законодательными актами Российской Федерации для телепрограммы, радиопрограммы, применяются в отношении телеканала, радиоканала, если иное не установлено настоящим Законом.В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания, в том числе передач, созданных самой организацией эфирного или кабельного вещания либо по ее заказу за счет ее средств другой организацией, относятся к объектам смежных прав.Согласно статье 1329 ГК РФ организацией эфирного или кабельного вещания признается юридическое лицо, самостоятельно определяющее содержание радио- и телепередач (совокупности звуков и (или) изображений или их отображений) и осуществляющее их сообщение в эфир или по кабелю своими силами или с помощью третьих лиц.Согласно пункту 1 статьи 1330 ГК РФ организации эфирного или кабельного вещания принадлежит исключительное право использовать правомерно осуществляемое или осуществленное ей сообщение в эфир или по кабелю передач в соответствии со статьей 1229 данного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на сообщение радио- или телепередачи), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Организация эфирного или кабельного вещания может распоряжаться исключительным правом на сообщение радио- или телепередачи.В соответствии с пунктом 2 статьи 1330 ГК РФ в содержание исключительного права на сообщение в эфир или по кабелю передач данного права входят следующие способы использования: запись сообщения радио- или телепередачи; воспроизведение записи сообщения радио- или телепередачи; распространение сообщения радио- или телепередачи путем продажи либо иного отчуждения оригинала или экземпляров записи сообщения радио- или телепередачи; ретрансляция; доведение сообщения радио- или телепередачи до всеобщего сведения; публичное исполнение; прокат оригинала и экземпляров записи сообщения радио- или телепередачи.Пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ предусмотрено, что правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных данным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную названным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается упомянутым Кодексом.Применительно к рассматриваемому вопросу, действия лиц, которые будут проводить публичный показ каналов, транслирующих матчи чемпионата мира, могут быть квалифицированы, как публичное исполнение.То есть, если поверхностно оценивать действия лиц, осуществляющих публичный показ матчей чемпионата мира, то можно говорить о том, что нарушаются права телеканалов.Однако, если подробно проанализировать подпункт 6 пункта 2 статьи 1330 ГК РФ, в нем указано что использованием сообщения радио- или телепередачи (вещания) считается публичное исполнение, то есть любое сообщение радио- или телепередачи с помощью технических средств в местах с платным входом независимо от того, воспринимается оно в месте сообщения или в другом месте одновременно с сообщением.Кроме того, анализ судебной практики показывает, что если телепередачи путем публичного исполнения были доступны, к примеру, в помещении бара правообладатель должен доказать, что бар взимает плату непосредственно за вход в помещение либо включает просмотр в стоимость напитков или еды услуги спутникового телевидения и тем самым извлекает прибыльПри этом Суд по интеллектуальным правам в постановлении от 26.01.2015 по делу № А32-3863/2014 отметил, само по себе нахождение телеприемника, транслирующего эфирное и кабельное вещание, в помещении, где ответчиком осуществляется предпринимательская деятельность, не может являться нарушением исключительных смежных прав организаций эфирного и кабельного вещания на сообщение радио- и телепередач.Кроме того, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.10.2015 № 310-ЭС15-13119 указано, что «Суды при разрешении спора исходили из положений подпункта 6 пункта 2 статьи 1330 Гражданского кодекса Российской Федерации, из которого следует, что публичное исполнение радио- или телепередачи является их использованием только в случае их сообщения в местах с платным входом. Следовательно, публичное исполнение телепередач в местах со входом без взимания платы, то есть свободных для посещения, не нарушает исключительные права правообладателя.Суды, руководствуясь названной нормой права, применив также положения пункта 1 статьи 1330, статей 1225, 1229, 1233, 1304, 1329 Гражданского кодекса Российской Федерации, признав недоказанным факт того, что ответчик взимал плату непосредственно за вход в гостиницу либо включал в стоимость гостиничного номера услуги спутникового телевидения и тем самым извлекал прибыль, пришли к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения иска о взыскании компенсации за нарушение ответчиком смежных прав истца».Данный правовой подход нашел свое отражение в пункте 5 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015Таким образом, ответ на вопрос: «Является нарушением публичный показ каналов, транслирующих матчи чемпионата мира без заключения договора с телеканалом?» – будет следующим: При условии если вход в кафе, бар или иное помещение, в котором будет осуществляться публичное исполнение телепередач, включающих в себя матчи чемпионата мира по футболу, будет бесплатным, то такие действия лица, организовавшего публичный показ, признаваться нарушением не должны, поскольку, исходя из судебной практики, такие действия не нарушают исключительные права правообладателя.

На написание данной статьи меня натолкнул анализ судебной практики, связанной с защитой исключительного права на программы для ЭВМ.Как правило истцами по данной категории споров выступают крупные известные российские и зарубежные компании, работающие на рынке программного обеспечения. Список компаний, ведущих постоянную активную защиту своих нарушенных прав на программы для ЭВМ в судах достаточно узкий, основными игроками на этом поприще являются около 5 компаний, в связи с чем данные дела можно отнести к серийным.В основной массе требования правообладателей сводятся к предъявлению к нарушителям требований о взыскании компенсации, расчет которой производится, исходя из двукратного размера стоимости права использования, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения на основании пункта 3 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ)В статье 1301 ГК РФ указано, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения в двукратном размере стоимости права использования, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.При этом каждый из этих способов предусматривает свой порядок доказывания.В пункте 43.2 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 5/29) компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков.Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» (далее – Постановление № 15), при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.Таким образом, по искам о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на программы для ЭВМ в предмет доказывания входит наличие у истца исключительных прав на соответствующий объект интеллектуальной собственности, факт использования данных прав ответчиком и законность использования такого объекта ответчиком, а также доказанность объема такого нарушения, то есть фактического количества контрафактных экземпляров и их стоимости.Относительно  применяемого правообладателями программ для ЭВМ способа расчета компенсации на основании пункта 3 статьи 1301 ГК РФ Высшими судебными инстанциями в пункте 43.4 Постановления № 5/29 даны следующие разъяснения, если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование, то при определении размера компенсации за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения.В данном случае предполагается, что такое вознаграждение соответствует цене, обычно взимаемой при сравнимых обстоятельствах. При этом если расчет компенсации базируется на стоимости права использования произведения, то учитываться должна не общая стоимость исключительного права, а лишь применимая к способу использования произведения, охватываемому нарушением.Вместе с тем многие истцы по данной категории споров для облегчения себе процедуры доказывания представляют в суд не лицензионные договоры с подтверждением их исполнения, а Справочник цен на лицензионное программное обеспечение, издаваемый Некоммерческим партнерством поставщиков программных продуктов.Так, на официальном сайте указанной организации (http://www.appp.ru/) в разделе о «Информация о партнерстве» указана следующая информация: «Для координации усилий по борьбе с пиратством в ноябре 2000 года было создано Некоммерческое партнерство поставщиков программных продуктов (НП ППП). Сегодня НП ППП является самым крупным официально зарегистрированным объединением в отрасли производства программных и информационных продуктов и включает 281 компанию из более 50-ти регионов России, а также из Белоруссии, Украины, Казахстана, Молдовы и ЭстонииПартнерство ставит своей целью способствовать формированию цивилизованного рынка программных продуктов на территории России, его развитию и защите интересов поставщиков и производителей лицензионных программных продуктов и информационных услуг».Как следует из указанной на сайте Партнерства информации, его цели действительно имеют благие намерения в области защиты интеллектуальной собственности, в частности прав разработчиков и правообладателей программного обеспечения.Действительно, Российская Федерация совсем недавно начала вести активную борьбу с пиратами, которые, как чума, появились с приходом компьютерных технологий.На первых этапах борьба велась с продавцами нелегальных копий программ и операционных систем, которые торговали дисками со сборниками программ на рынках и в переходах и наносили серьезный финансовый урон правообладателям.С приходом интернета в дома простых граждан продавцы контрафактных дисков ушли в небытие и пиратство укоренилось на просторах «всемирной паутины», где «добрые» пираты стали размещать взломанные версии программных продуктов, а нечестные на руку пользователи стали активно этим пользоваться, отдавая предпочтение бесплатной взломанной программе, а не лицензионной версии программных продуктов.Естественно данная ситуация серьезным образом отразилась на спросе на лицензионные продукты и на прибыли компаний правообладателей, в связи с чем они были вынуждены начать эту «войну» с пиратами и лицами, которые используют контрафактные программы.Объединившись в этой борьбе под единым флагом Некоммерческого партнерства поставщиков программных продуктов, правообладатели в целях облегчения судам и правоохранительным органам задачи по установлению стоимости программ стали издавать Справочник цен на лицензионное программное обеспечение, в котором каждый из членов данного партнерства публиковал стоимость своей программы.Казалось бы, что может быть лучше и удобней, когда цены на все программы и их версии в одном справочнике, и судья, определяя размер компенсации, не исследует всю хозяйственную деятельность истца, не тратит время на исследование его лицензионных договоров, платежных поручений и прочих документов, а просто заглядывает в справочник, находит стоимость нужной программы, умножает ее на количество контрафактных экземпляров, обнаруженных у ответчика, а также применяет двукратный коэффициент к данной сумме и получает размер компенсации, подлежащий взысканию.Так и происходит в большинстве дел, рассматриваемых судами, и, если провести анализ судебной практики по данной категории споров, суды при рассмотрении дел такой категории зачастую руководствуются указанным справочником.Все бы это было хорошо и удобно для всех, если бы не одно НО.Стали в данном партнерстве появляться организации, которые не ставят своей основной задачей борьбу с «пиратством» и незаконным использование программных продуктов. Основной целью данных организаций является обогощение путем обращения с многочисленными исками о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на программу для ЭВМ.При этом в качестве доказательства стоимости программы данные «дельцы» также используют данный справочник.«И в чем же здесь подвох?» – спросите вы. А подвох в следующем.У данного правообладателя имеется некий программный продукт, который был разработан более 10 лет назад, и в лучшие свои годы стоил, к примеру 1000 рублей. Правообладатель как ни старался продвигать данную программу, но никто ее даже за 1000 рублей не покупал, а может быть и покупал, только правообладатель об этом умалчивает, а почему он это делает будет ясно далее.И вот программа становится совсем «взрослой», можно сказать попросту старой и никому не нужной вовсе, и у правообладателя возникает дерзкий план компенсировать себе все морально-нравственные страдания, полученные за годы тягот и лишений, в связи с не ликвидным товаром (программой), которая не принесла ему золотых гор и обеспеченной старости.Наш правообладатель решается вступить в партнерство, зная, что Некоммерческое партнерство «Поставщиков Программных Продуктов» берет под свое крыло всех, кого обидели «пираты» и предоставляет им местечко на страницах своего справочника.При этом видимо правообладателю было известно, что «Стоимость программных продуктов, предоставляемых правообладателем для указания в Справочнике, Партнерством не проверяетсяи указывается как есть.Таким образом, стоимость, отраженная в Справочнике указана на основании представленной правообладателем в свободной форме информации и не подкрепляется исполненными лицензионными договорами и платежными документами.Правообладатель долго думал, какую же стоимость указать за свою старую никому не нужную программу, и придумал указать пятьсот тысяч рублей, очень ему уж нравилось это число. Так и порешил, и даже выдал сам себе справку о том, что стоит его программа теперь целых пятьсот тысяч рублей. Да, и не забыл копию справки своей направить в Партнерство.А Партнерство-то «своих» не забывает, конечно же опубликовало и программу «старушку» в своем справочнике, да и стоимость ее указала.И вот правообладатель начал выискивать тех, кто когда-то использовал программу, не заплатив ему тысячу рублей, да и нашел на свою удачу и предъявил требования о взыскании компенсации, рассчитав ее на основании пункта 3 статьи 1301 ГК РФ, то есть в двукратном размере стоимости права использования, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. А в качестве доказательства стоимости права использования, правообладатель, как водится, представляет в суд справочник и говорит, что стоимость определена в нем, а то что ни одного экземпляра программы он по этой стоимости не продал, так, то ничего, главное, что он для себя эту стоимость определил.В итого такая активная деятельность правообладателя переросла в десятки приговоров, согласно которым лица, которые были уличены в ходе оперативно-розыскных мероприятий в инсталляции контрафактных версий той самой «старой» программы, которая стоила 1000 рублей, и были привлечены к уголовной ответственности по статье 146 Уголовного кодекса Российской Федерации лишь только потому что этот правообладатель посчитал, что он может сам для себя определять какую захочет стоимость программы, вне зависимости от того будет ли данная программа покупаться по этой цене.Партнерство же не проверяет реальность такой стоимости и указывает в справочнике ровно то, что указал правообладатель, а суды и следователи руководствуются тем, что указано в справочнике.Но ведь ситуация могла бы быть совсем иной, если бы была применена реальная цена, тогда бы указанные выше граждане были бы привлечены к административной ответственности, а не к уголовной, поскольку правообладателю в этом случае не причиняется крупный ущерб.Посудите сами, привлечение к уголовной ответственности так или иначе оставляет «клеймо» на жизни человека, даже если лицо, привлеченное к ответственности, не отбывает реальный срок.Вернемся от этого лирически-печального отступления к нашей теме об относимых доказательствах, которые могут быть представлены при обращении с исковым заявлением, в котором заявлены требования о взыскании компенсации, рассчитанные на основании пункта 3 статьи 1301 ГК РФ.По моему личному убеждению, суды должны критически относиться к такому роду доказательств, как Справочник цен программное обеспечение, когда истец применяет в иске расчет компенсации, исходя из двукратного размера стоимости права использования, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения, в связи со следующим.Торгoвo-Промышленная Палата Российской Федерации в ответе на одно из обращений, касающихся Справочника цен на лицензионное программное обеспечение указала следующее: По мнению ТПП РФ, вышеупомянутый справочник цен должен рассматриваться исключительно как справочно-статистическое издание, не предназначенное для оценочной либо экспертной деятельности.Более того, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в своем постановлении от 16.01.2014 по делу № А76-13105/2013 изложил абсолютно обоснованную и справедливую позицию, согласно которой справочники цен на лицензионное программное обеспечение, разработанные Некоммерческим партнерством поставщиков программных продуктов не являются доказательством исследуемого обстоятельства, поскольку не содержат сведений о стоимости спорных программных продуктов на момент совершения нарушения в соответствии с изложенными положениями п. 43.4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».Кроме того, при анализе содержания указанных документов апелляционный суд не может сделать вывод о том, что изложенная в них информация представляет собой результат мониторинга средних действующих в соответствующий период цен на программные продукты, поскольку в справочнике предложены рекомендованные цены на программные продукты, тогда как определение стоимости конкретного товара по договору купли- продажи определяется сторонами в порядке ст. ст. 421, 424 ГК РФ по усмотрению сторон, и учитывая объективное наличие конкуренции на рынке, может быть ниже рекомендованной в справочниках.Ссылки апеллянта на то, что указанные справочники оцениваются судами в обширной судебной практике как доказательство стоимости программного продукта, отклоняются как противоречащие нормам ст. 65, 71 АПК РФ, по смыслу которых оценка доказательств производится судом с учётом конкретных обстоятельств дела, в том числе на основании оценки доказательств, представленных в обоснование возражений противоположной стороной, оценивает их относимость и допустимость, и никакое доказательство не имеет заранее установленной силы.Вместе с тем полагаю необходимым также привести в качестве примера дело по защите прав на товарный знак, поскольку эта область является по своей сути смежной с авторским правом и перекликается с ней в части способов расчета компенсации.В приведенном ниже примере Истец также рассчитывал размер компенсации аналогичным способом, исходя из стоимости права использования спорного товарного знака, определяемой исходя из цены обычно заключаемых им лицензионных договоров, предусматривающих простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения.Так, Суд по интеллектуальным правам в постановлении от 11.07.2017 по делу№ А40-215407/2014 пришел к следующим выводам: «Однако истец определил размер компенсации, подлежащей выплате за нарушение исключительных прав на спорный товарный знак, в порядке положений подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, не исходя из стоимости права использования спорного товарного знака, определяемой исходя из цены обычно заключаемых им лицензионных договоров, предусматривающих простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения, а исходя из той информации, которую указал оценщик, в представленных истцом в суд, названных отчете и заключении.Поэтому судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, такие доказательства не могут расцениваться в качестве относимых доказательств размера стоимости права использования товарного знака, для целей подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ и не могут служить надлежащими доказательствами по настоящему делу.Таким образом, можно сделать вывод, что суды при наличии обоснованных сомнений в реальности стоимости права использования спорного объекта интеллектуальной собственности, при отсутствии в материалах дела лицензионных договоров, предусматривающих простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения, критически относятся к таким доказательствам, как отчеты оценщиков и Справочник цен на лицензионное программное обеспечение.Данные выводы подтверждаются, многочисленной судебной практикой по аналогичным спорам (Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2014 по делу № А76-13105/2013, решение Армавирского городского суда Краснодарского края от 29.03.2011 по делу № 2-707/11, постановление Темрюкского районного суда Краснодарского Края от 26.10.2010 по делу 1-369/2010, кассационное определение Оренбургского областного суда от 16.10.2012 по делу № 22-4736/2012 и др).

На мысль о написании данной статьи меня натолкнуло одно судебное дело. Я не буду вдаваться в детали дела, указывать лиц, участвующих в деле, и прочее, опишу лишь суть. При этом, как любят указывать авторы детективного жанра, все события, описанные в данной статье и персонажи вымышлены, любые совпадения с реальными событиями случайны…Я хотел бы остановиться на основании иска, в котором патентообладатель заявляет требования к организации, которая в своей деятельности использует продукцию, в которой реализовано его (патентообладателя) изобретение, при том, что данная продукция введена в гражданский оборот с его (патентообладателя) разрешения.В данной статье я хотел бы провести анализ того, насколько иски такой категории, соотносятся с нормами действующего законодательства, отвечают принципам разумности, справедливости, направлены на восстановление нарушенного права и нет ли в действиях истцов, подающих такого рода иски, злоупотребления правом. Краткое описание обстоятельств дела.Истец обратился в суд с иском о взыскании убытков за незаконное использование изобретения, охраняемого патентом Российской Федерации, свои требования основывает на том, что он является автором и патентообладателем изобретения «Способ и устройство для его осуществления».В соответствии с первым независимым пунктом формулы изобретения запатентован способ, в соответствии со вторым независимым пунктом формулы изобретения запатентовано устройство для осуществления указанного способа.Истцу стало известно, что Ответчиком в своей деятельности применяется способ, который удостоверен указанным выше патентом, при этом Истец своего разрешения на использование изобретения ответчику не давал.В качестве доказательства использования способа, охраняемого патентом, Истец представляет заключение эксперта, в котором указано, что установлен факт использования всех признаков изобретения по первому независимому пункту формулы патента (Способ) при помощи продукта, изготовленного Третьим лицом с использованием всех признаков изобретения по второму независимому пункту формулы по этому же патенту (Устройство).Истец указывает, что, являясь патентообладателем изобретения по патенту Российской Федерации «Способ и устройство для его осуществления», не давал разрешения Ответчику на использование его изобретения, в связи с чем Истец полагает, что действия Ответчика по эксплуатации продукта в своей деятельности способом, указанным в патенте, привели к незаконному использованию изобретения.При этом стоит отметить, что Истец заявляет свои требования исключительно в отношении использования способа, к действиям же по использованию Ответчиком продукта, в котором реализовано устройство, охраняемое патентом, у Истца нет. Более того, Истец не возражает если продукт будет использоваться в деятельности Ответчика, но отличным от запатентованного способа.Свои требования материального характера Истец обосновывает, исходя из возможного вознаграждения, которое он мог бы получить в случае заключения между ним и Ответчиком лицензионного договора на предоставления права использования способа, охраняемого патентом.При этом, по мнению Истца, размер заявленных требований должен определяться в процентном соотношении от стоимости продукции, выпущенной с использованием изобретения.Казалось бы, что в данном споре все очевидно и понятно, Истец правомерно обратился в суд за взысканием убытков за незаконное использование его изобретения. Ответчик является нарушителем, поскольку доказан факт использования изобретения без разрешения правообладателя. На этом можно было бы заканчивать статью, если бы не одно «но»……Ответчик приобрел продукт, в котором реализовано устройство, охраняемое патентом Истца, у Третьего лица, которое, в свою очередь, данное продукт изготовило на основании лицензионного договора, заключенного между патентообладателем (Истец) и Третьим лицом.Согласно условиям данного лицензионного договора, Истец передал Третьему лицу право использования Изобретения без сохранения за Лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия). Третье лицо по данному договору перечислило Истцу вознаграждение.Из договора также следует, что Лицензиат может использовать Изобретение только следующими способами: выполнение проектно-сметной документации на продукцию, изготовленную с использованием изобретения; изготовление и комплектация продукции с использованием изобретения; предложение к продаже и продажа продукции, изготовленной с использованием изобретения.При этом под продукцией, изготовленной с использованием изобретения, понимается продукт с применением, как способа, так и устройство для его осуществления.Таким образом, после анализа условий лицензионного договора, возникают вопросы:Во-первых, на каком основании Ответчик мог обратиться к Истцу с предложением о заключении лицензионного договора, если по условиям уже заключенного между Истцом и Третьим лицом лицензионного договора, Истец предоставил Третьему лицу исключительную лицензию?Во-вторых, не являются ли такие действия Истца по подаче данного иска злоупотреблением правом?Ответ на первый вопрос не заставит себя ждать, поскольку он лежит на поверхности, в подпункте 2 пункта 1 статьи 1236 ГК РФ указано, что «предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия)». Таким образом, Истец, предоставив Третьему лицу исключительную лицензию, самостоятельно ограничил себя в праве заключения лицензионных договоров с иными лицами на период действия указанного договора, в связи с чем даже при большом желании Ответчик не мог бы заключить с Истцом лицензионный договор.Ответ на второй вопрос, являются ли действия Истца злоупотреблением правом, я хотел бы озвучить в конце данной статьи.Учитывая изложенные обстоятельства, Ответчик, полагал, что Третье лицо на основании лицензионного договора обладает всеми необходимыми правами по использованию изобретения, приобрел у Третьего лица продукт и начал использовать его в своей деятельности предназначенным для того способом, охраняемым патентом, до момента возникновения требований со стороны Истца.Как было указано ранее, обращаясь с настоящим иском, Истец разделяет изобретение, за защитой права на которое он обратился, на два самостоятельных изобретения, а именно «Способ» и «Устройство для осуществления способа», и основывает свои требования на том, что нарушены его права на изобретение «Способ».В пункте 2 Требований к документам заявки на выдачу патента на изобретение, утвержденных приказом Минэкономразвития России от 25.05.2016 № 316, установлено что Заявка должна содержать документы, указанные в пункте 2 статьи 1375 Кодекса, и относиться к одному изобретению или к группе изобретений, связанных между собой настолько, что они образуют единый изобретательский замысел (требование единства изобретения).Требование единства изобретения в отношении заявленной группы изобретений признается соблюденным, если в формуле изобретения охарактеризована группа изобретений:- одно из которых предназначено для получения (изготовления) другого (например, устройство или вещество и способ получения (изготовления) устройства или вещества в целом или их части);- одно из которых предназначено для осуществления другого (например, способ и устройство для осуществления способа в целом или одного из его действий);- одно из которых предназначено для использования другого (в другом) (например, способ и вещество, предназначенное для использования в способе; способ или устройство и его часть);- относящихся к объектам одного вида (например, несколько устройств, несколько веществ), одинакового назначения, обеспечивающим получение одного и того же технического результата (варианты).Таким образом, устройство, которое приобрел Ответчик, охраняемое патентом Истца может выдать требуемый технический результат, только при его использовании предназначенным для этого способом, охраняемым тем же патентом.Многоуважаемые читатели, особенно те которые не понаслышке знакомы с четвертой частью Гражданского кодекса Российской Федерации, несомненно скажут: «что в соответствии с пунктом 3 статьи 1358 Гражданского кодекса Изобретение признается использованным в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета изобретения, в связи с чем Истец вправе обращаться за защитой прав на патент на изобретение, имеющий несколько независимых пунктов, даже в том случае, если он считает, что нарушение допущено в отношении одного из нескольких независимых пунктов формулы изобретения».Это действительно так, если не принять во внимание очередное «но», которое периодически возникает в ходе повествования. Таким «но» в этом случае является принцип исчерпания права на изобретение.Так, согласно пункту 6 статьи 1359 ГК РФ, не являются нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец ввоз на территорию Российской Федерации, применение,предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец, если этот продукт или это изделие ранее были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации патентообладателем или иным лицом с разрешения патентообладателя.Вместе с тем, как следует из приведенного выше пункта 6 статьи 1359 ГК РФ, существуют некоторые условия, при которых запатентованный способ при совместном использовании с устройством также исчерпывает себя, но только при осуществлении способа тем устройством, в отношении которого уже наступило исчерпание права.Суд по интеллектуальным правам в своем постановление от 26.09.2014 по делу № А60-42273/2013 отмечает, что содержащееся в приведенной норме концептуальное положение, являющееся реализацией принципа исчерпания прав, правомерно принято во внимание судами с точки зрения оценки действий ответчика по соблюдению законодательства о патентных правах, поскольку после введения правообладателем в гражданский оборот продукта, в котором использована полезная модель, дальнейшее использование такого продукта осуществляется свободно. С этой точки зрения дальнейшая перепродажа ответчиком введенной самим правообладателем в гражданский оборот установки не может быть квалифицирована как использование патентных прав, а, следовательно, на нее не может распространяться действие лицензионного договора.Аналогичный правовой подход применим в отношении изобретений.Как неоднократно в своих судебных актах указывал Конституционный Суд Российской Федерации, законоположение, воспроизведенное в пункте 6 статьи 1359 ГК РФ о действиях, не являющихся нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец, направлено на обеспечение баланса между монопольными правами патентообладателя и правами и законными интересами других лиц.Таким образом, законодатель предусмотрел, что со стороны недобросовестных патентообладателей могут возникать требования к конечным потребителям, которые используют в своей деятельности продукцию, в которой использованы охраняемые патентами изобретения.При отсутствии нормы об исчерпании прав патентообладателя действие его прав фактически не было бы ничем ограниченно.Так, по логике Истца, которая прослеживается в указанном мной споре, патентообладатель вправе предъявить требования таксисту, который в своей деятельности использует запатентованный мобильный телефон, способом для которого он предназначен, то есть созванивается с помощью данного мобильного телефона с клиентами.Следуя этой логике, таксист, использующий в своей деятельности мобильный телефон, должен после приобретения указанного телефона в магазине найти правообладателя и заключить с ним лицензионный договор, в противном случае правообладатель вправе предъявлять требования таксисту о взыскании убытков за неправомерное использование мобильного телефона тем способом, для которого этот телефон предназначен, рассчитав размер данных убытков в процентном соотношении от дохода, полученного таксистом.Более того, было бы достаточно странно если бы граждане или организации, приобретающие те или иные товары, в которых использовано огромное множество патентов, использовали бы данные товары не по назначению, дабы не оказаться обвиненными в нарушении чьих-то исключительных прав.Только представьте себе, вы приобретаете электрический чайник, а используете его как лейку для полива цветов или представьте кондитера, который чтобы взбить тесто, приделывает к шуруповерту ложку и использует его в качестве миксера, причем список можно продолжать до бесконечности.Самым важным является, что при отсутствии нормы об исчерпании прав действие исключительного права патентообладателя в отношении продуктов и изделий, уже введенных им в гражданский оборот, препятствовало бы свободе перемещения товаров на рынке, что противоречило бы основополагающему принципу свободы торговли.По моему личному убеждению, в приведенном мной примере суд должен встать на сторону Ответчик, поскольку после введения продукта или изделия в гражданский оборот на территории Российской Федерации патентообладателем или с его разрешения любым другим лицом, в том числе лицензиатом, действует принцип исчерпания права, в связи с чем использование такого товара, тем способом, для которого он предусмотрен, не может быть признано нарушением прав патентообладателя.Как я и обещал в конце статьи я выражу свое мнение со ссылками на закон и судебную практику относительно наличия в действиях Истца признаков злоупотребления правом.Я полагаю, что предъявление такого иска преследует целью причинение вреда Ответчику путем обращения на него взыскания убытков при наличии доказательств правомерного приобретения продукции, в которой реализовано спорное изобретение у Третьего лица, которому на момент продажи продукции была предоставлена исключительная лицензия, в том числе на изготовление и комплектацию продукции с использованием изобретения; предложение к продаже и продажу продукции, изготовленной с использованием изобретения.В соответствии с разъяснениями, изложенными в пунктах 1, 4 и 8 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 № 127 (далее – Обзор практики), суд может отказать в удовлетворении иска, если его предъявление вызвано недобросовестными действиями самого истца или с намерением причинить вред ответчику.В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.Исходя из системного толкования указанной нормы, принимая во внимание судебную практику по рассматриваемому вопросу (в том числе Обзор практики), следует, что под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 ГК РФ пределов осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда.Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал, что установленный статьей 10 ГК РФ запрет злоупотребления правом в любых формах прямо направлен на реализацию принципа, закрепленного в статье 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, и не может рассматриваться как нарушающий какие-либо конституционные права и свободы (определения от 20.11.2008 № 832-О-О, от 25.12.2008 № 982-О-О, от 19.03.2009 № 166-О-О, от 18.01.2011 № 8-О-П).Аналогичная правовая позиция нашла свое отражение в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 09.02.2016 № С01-1081/2015 по делу № А65-7778/2015.В силу изложенных обстоятельств и с учетом позиции Высших судебных инстанций, я полагаю, что в защите права Истцу, обратившемуся с иском со схожими обстоятельствами лицу, следует отказать, как лицу злоупотребляющему своим правом.

Данная статья будет посвящена теме защиты прав на программу для ЭВМ.В статье мы рассмотрим основные проблемы и острые моменты, возникающие при рассмотрении судами дел, связанных с защитой исключительных прав на программу для ЭВМ, со ссылками на судебные дела.Немного теории об исключительном праве на программы ЭВМКак следует из пункта 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Гражданским кодексом Российской Федерации.В пункте 1 статьи 1259 ГК РФ указано, что к объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения. Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы (статья 1261 ГК РФ).В соответствии с пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение. К защите прав на программу ЭВМ относится законодательная информация:На основании подпункта 9 пункта 2 названной статьи законодатель относит к способам использования, в том числе: перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением (подпункт 1 пункта 2 названной статьи).Статьей 1301 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах», при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.Таким образом, по искам о защите исключительного права на программы для ЭВМ в предмет доказывания входит наличие у истца исключительных прав на соответствующий объект интеллектуальной собственности, факт использования данных прав ответчиком и законность использования такого объекта ответчиком. Первое входит в бремя доказывания истца, последнее – ответчика.Основной целью моей статьи является желание обратить внимание читателя на наиболее главные моменты, которые важно понимать и учитывать при обращении в суд за защитой исключительного права на программу для ЭВМ. Причем данные моменты будут рассмотрены через призму судебной практики, на примере конкретных судебных дел.Вопрос доказывания права на программыЗачастую происходит так, что лицо, считающее себя правообладателем исключительных прав на программу на ЭВМ, как правило, юридическое лицо, обращается в суд за защитой нарушенного права, и первый вопрос, который возникает у суда: «Вы кто и по какому праву обратились в суд?».Истец в недоумении начинает объяснять, что он является правообладателем, поскольку его сотрудниками – самыми квалифицированными в мире программистами написана такая замечательная и всеми востребованная программа, а нехороший ответчик незаконно скачал с запрещенного сайта в обход всех блокировок его программу, и, не заплатив ни гроша, использует ее в своей хозяйственной деятельности и получает многомиллионные прибыли.На что судья просит представить документы, подтверждающие переход исключительного права от авторов (программистов) к истцу, а связано это со следующим.В силу части 3 статьи 1228 ГК РФ «исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом».Как разъяснено в пункте 13 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденных Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, при рассмотрении требований о защите авторских прав необходимо установление того, кто является автором результата интеллектуальной деятельности и можно ли данный результат считать таковым (то есть создан ли он творческим трудом автора).При этом при определении принадлежности исключительных прав на произведение суду следует установить принадлежность авторских прав на объекты, входящие в состав сложного произведения, физическому лицу, творческим трудом которого созданы данные объекты, а также установить законность отчуждения исключительных прав на него с помощью предусмотренных действующим гражданским законодательством форм: договора на отчуждение исключительного права (статья 1285 ГК РФ), договора авторского заказа (статья 1288 ГК РФ), лицензионного договора (статья 1235 ГК РФ), служебного произведения (статья 1295 ГК РФ) и пр.Вместе с тем следует учесть, что существенными условиями являются предмет договора, то есть программа для ЭВМ (c указанием номера и даты выдачи свидетельства, если она была зарегистрирована или c подробным описанием программы (назначение, функции, язык программирования и т.д.), если она не была зарегистрирована), а также способы ее использования.Кроме того, в соответствии с пунктом 3 статьи 1234 ГК РФ «По договору об отчуждении исключительного права приобретатель обязуется уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.При отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса, не применяются.Выплата вознаграждения по договору об отчуждении исключительного права может быть предусмотрена в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме.Также следует отметить, что в пункте 3.1. статьи 1234 ГК РФ указано, что «Не допускается безвозмездное отчуждение исключительного права в отношениях между коммерческими организациями, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное».Из указанных выше норм права следует, что истцом в качестве доказательств возникновения у него исключительного права на программу ЭВМ в материалы дела помимо договора об отчуждении должны быть представлены доказательства уплаты предыдущему правообладателю предусмотренного договором вознаграждения (платежные поручения).В противном случае, если договор считается незаключенным, что не влечет за собой каких-либо правовых последствий, в том числе не порождает возникновения права на программу для ЭВМ у нового правообладателя.Данная позиция подтверждается позицией, изложенной в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 11.12.2014 по делу № А40-184777/2013.Таким образом, важно ответственно подойти к вопросу доказывания наличия права на программу для ЭВМ.Вопрос доказывания факта использования программы ЭВМДопустим с правоустанавливающими документами у вас все в порядке, поскольку суды уже неоднократно в ходе других процессов давали им оценку, эти документы выдерживали самую жесткую критику со стороны оппонентов вплоть до назначения судом экспертизы с целью проверки заявления о фальсификации, и во всех инстанциях вы признаны правообладателем программы для ЭВМ. Фактически для вас остается дело за малым – доказать факт использования со стороны ответчика. На первый взгляд кажется, что дело в шляпе. Но так ли это? Давайте разбираться.Как я указывал выше в пункте 14 постановления № 15, отмечено, что истец помимо подтверждения факта принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, должен также подтвердить факт использования данных прав ответчиком.Таким образом, обязанность ответчика доказывать соблюдение им требований законодательства об охране авторских и (или) смежных прав возникает только в случае доказанности истцом факта использования объекта интеллектуальной собственности именно этим ответчиком.Доказывание факта нарушения праваДоказывание факта нарушения права посредством сравнения двух программ для ЭВМ путем проведения судебной компьютерно-технической экспертизы.Может случиться так, что в один прекрасный момент вы узнаете, что ваша программа для ЭВМ распространяется другим юридическим лицом под другим названием. Вы обращаетесь в суд, а оппоненты в суде всячески возражают и заявляют, что они никакие не нарушители, сами создали программу, которая никакого отношения не имеет к вашей программе.Судья, вряд ли является специалистом в области компьютерных технологий и защите компьютерных программ, его самые глубокие познания в данной области заканчиваются звонком в отдел информатизации с возгласом: «Компьютер завис!!!». Что же делать в этой ситуации?В данном случае для установления факта нарушения в действиях ответчика необходимо разрешить вопрос о соотношении противопоставленных программ для ЭВМ по области применения, принципу действия, а также о наличии заимствований в их исходных кодах, в связи с чем по данной категории споров судами назначается компьютерно-техническая экспертиза.Как указано выше нарушением исключительных прав правообладателя (незаконным использованием) в силу подпункта 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, является в том числе: перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением (подпункт 1 пункта 2 названной статьи).Таким образом, если в ходе проведения исследования эксперт придет к выводу, что программа для ЭВМ ответчика является переработкой программы для ЭВМ истца, суд будет вынужден признать, что правда за вами.Данная правовая позиция нашла свое отражение судебных актах Суда по интеллектуальным правам, в том числе в постановлении от 21.11.2016 по делу№ А56-21040/2015.Ошибки при сборе доказательств незаконного использования программДалее я предлагаю разобрать ряд ошибок, допущенных истцами при сборе доказательств факта незаконного использования ответчиками программ для ЭВМ, повлекшие за собой отказ в удовлетворении требований. Истец не доказал суду, что системные блоки, на которых обнаружена спорная программа для ЭВМ с признаками ее неправомерного использования в обход системы защиты, принадлежат ответчику. Статья 1270 ГК РФ не содержит таких положений, что под использованием программы ЭВМ понимается ее практическое применение, в том числе, лицом, не являющимся правообладателем ПЭВМ (персонального компьютера) в память которого была записана программа.Кроме того, согласно пункту 3 статьи 1270 ГК РФ практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения применительно к правилам настоящей главы, за исключением использования, предусмотренного подпунктом 10 пункта 2 настоящей статьи (реализация архитектурного проекта).Таким образом, практическое применение программ ЭВМ, лицом, которое не осуществляло запись данных программ в память ЭВМ, и, не является собственником ЭВМ (персонального компьютера) не попадает под понятие использования произведения, которое изложено в статье 1270 ГК РФ.Вместе с тем само по себе обнаружение в памяти персональных компьютеров файлов (созданных с помощью программ ЭВМ), в которых упоминается наименование ответчика, не может свидетельствовать об использовании последним в своей хозяйственной деятельности программ ЭВМ, без надлежащих на то доказательств (договор аренды или проката компьютерного оборудования и т.п.).Данная правовая позиция изложена в постановлениях Суда по интеллектуальным правам от 01.07.2015 по делу № А53-37035/2012 и от 19.08.2015 по делу№ А60-36433/2014. Будьте внимательны при сборе доказательств через заявление в полицию.Защита прав на программы ЭВМ через правоохранительные органыЭпопея по большинству дел о защите прав на программу для ЭВМ, как правило, начинается с обращения правообладателя в правоохранительные органы с заявлением.Сотрудники полиции на основании заявления правообладателя проводят оперативно-розыскные мероприятия в помещениях, принадлежащих предполагаемому нарушителю, в ходе которых производят изъятие системных блоков, с записанными на их жестких дисках программными продуктами, обладающими признаками контрафактности. Полицейские составляют процессуальные документы, такие как: протокол осмотра, протоколы изъятия документов, предметов, постановление о назначении эксперта при производстве компьютерно-технической экспертизы по материалам проверки и прочие.На данном этапе важно, чтобы данные документы были составлены как можно более подробно, четко и грамотно, поскольку от них зависит, признает ли доказанным суд факт нарушения.Так, в рамках рассмотрения дела № А76-26067/2014 постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2015, оставленным без изменения постановлением Суда по интеллектуальным правам от 30.10.2015, решение Арбитражного суда Челябинской области от 25.05.2015 отменено, в удовлетворении исковых требований закрытого акционерного общества «АСКОН» отказано, поскольку суд апелляционной инстанции в ходе рассмотрения данного дела усмотрел пороки в составленных сотрудниками полиции процессуальных документах, выразившиеся в неточностях и несоответствии содержания процессуальных документов друг другу, при этом представленный в материалы дела протокол осмотра места происшествия был на 50% не читаем.Кроме того, суд признал заслуживающими внимания обоснованные доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что в осмотре места происшествия, при котором изымались системные блоки компьютеров, описанных в исследовании №29/14от 18-20.03.2014, на котором основывается суд первой инстанции, незаконно принимал участие специалист Полянко А.А., который в настоящее время является представителем истца – т.е. заинтересованным в исходе дела лицом.Таким образом, поскольку, обратного истцом не доказано, совокупность названных обстоятельств была признана судами апелляционной и кассационной инстанций, свидетельствующей о том, что у суда первой инстанции отсутствовали законные основания для удовлетворения требований истца о взыскании с ответчика компенсации за нарушение исключительного права на программный продукт для ЭВМ ввиду недоказанности такого нарушения.Также очень важное значение имеет кандидатура эксперта, который будет назначен полицией для исследования системных блоков, изъятых у предполагаемого нарушителя, содержащих контрафактные копии программы.В ходе рассмотрения дела № А56-28786/2014 суд первой инстанции принял решение об отказе в удовлетворении заявленных требований в связи с невозможностью на основании представленных истцом доказательств достоверно установить факт допущения вменяемых ответчику нарушений. Суды апелляционной и кассационной инстанций поддержали выводы суда первой инстанции.Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции признал заключение эксперта Иванова М.Л. от 28.11.2013 № 60ЛС-2013 недопустимым доказательством по делу, ввиду проведения экспертизы в ином порядке, чем предусмотрено статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также в связи с недоказанностью наличия у эксперта Иванова М.Л. соответствующих дипломов, свидетельств и сертификатов, подтверждающих его компетентность и право участвовать в проведении подобных экспертиз. Рассмотрев поставленные в настоящей статье вопросы можно резюмировать, что обращаться за защитой нарушенного права на программу для ЭВМ можно и нужно, только прежде чем подавать исковое заявление в суд важно помнить следующее.В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.По правилу части 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства представляются лицами, участвующими в деле.Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).Таким образом, лицо, решившее обратиться за судебной защитой должно очень тщательно подойти  к процессу сбора доказательств и только после этого подавать исковое заявление. Закончу я свою статью народной мудростью «Семь раз отмерь – один раз отрежь».*Мнение автора может не совпадать с мнением компании.

В данной статье я хотел бы поднять проблему правовой неопределенности относительно вопроса, касающегося использования в поисковой рекламе в сети «Интернет» словесных обозначений, сходных до степени смешения с товарными знаками, в отношении однородных товаров или услуг, для которых предоставлена правовая охрана данным товарным знакам.Кроме того, я предлагаю рассмотреть варианты использования словесных обозначений, при которых рекламодатель может быть признан нарушителем исключительного права на товарный знак, исходя из сложившейся судебной практики. Причем стоит отметить, что выводы судов по данной категории споров достаточно неоднозначны и единообразный вектор до сих пор не выработан. В эпоху цифровых технологий вопрос деятельности в сети «Интернет» стоит достаточно остро, и все чаще основанием для возникновения споров и судебных тяжб становятся действия лиц во Всемирной паутине. Одним из таких действий является размещение поисковой рекламы в поисковых системах таких, как Яндекс или Google, посредством сервисов «Яндекс-директ» или Google AdWords.Для начала необходимо разобраться, что же такое поисковая реклама, попробуем это сделать на примере сервиса «Яндекс-Директ».Яндекс. Директ – это система размещения поисковой и тематической контекстной рекламы, из чего следует, что сервис «Яндекс. Директ» создан и эксплуатируется в целях распространения рекламы.Назначение системы «Яндекс. Директ» – проведение рекламных кампаний. Работа системы «Яндекс. Директ» основана на использовании ключевых слов, которые адресуют потребителя к рекламному объявлению.Кроме того, исходя из сведений о сервисе «Яндекс. Директ», в частности, в разделе поддержка сайта, размещенном в общем доступе по адресу yandex.ru/support/direct/index.html, следует, что суть правоотношений, возникших между рекламодателем и ООО «Яндекс», безусловно, носит рекламный характер, складывающийся между рекламодателем и рекламораспространителем.Согласно терминологии Поисковая реклама – принцип показа Рекламы на Рекламных местах, согласно которому показ Рекламного объявления осуществляется при условии наличия в соответствующем Поисковом запросе пользователя слова/словосочетания, указанного Рекламодателем в качестве критерия (ключевого слова/словосочетания) для Показа данного Рекламного объявления. При этом могут также учитываться иные (дополнительные) критерии показа Рекламы (геотаргетинг и прочее).Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 13.04.2016 по делу № 4-14.3-381/77-16, «Рекламное объявление (баннер), размещенное в сети Интернет, представляет собой графическое изображение или текстовое сообщение небольшого размера, функцией которого является перевод пользователя на сайт лица, разместившего баннер. Сам баннер не может рассматриваться отдельно от сайта, на который он ведет, и не является сам по себе основанием для принятия лицом, его увидевшим, решения воспользоваться услугой либо приобрести товар. Фактически баннер, неразрывно связанный с сайтом, является частью того сайта, который открывается после «клика» на баннер, и не может рассматриваться в отрыве от самого сайта».При этом стоит отметить, что сервис «Яндекс. Директ» не осуществляет составления рекламных объявлений. Непосредственное составление текстов объявлений, включая указания в тексте рекламного объявления средств индивидуализации, осуществляется непосредственно рекламодателями, а задачей ООО «Яндекс» является предоставить соответствующую возможность использовать ресурс.Так, в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что «согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе».В статье 5 Закона о рекламе указаны общие требования к рекламе, в числе прочего в пункте 2 комментируемой статьи указано, что недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;При этом в соответствии с подпунктом 7 пункта 3 названной статьи недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения  об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара.В случае нарушения законодательства о рекламе рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель могут быть привлечены к ответственности в соответствии со статьей 14.3. Кодекса об административных правонарушениях.Вместе с тем в своей статье я акцентирую свое внимание не на нарушениях законодательства о рекламе, а на нарушениях исключительных прав на товарные знаки, допущенных в поисковой рекламе в сети «Интернет», и их квалификации судами при обращении правообладателей за защитой нарушенного права.Итак, обратимся к Гражданскому кодексу, согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) «лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак».Согласно пункту 2 статьи 1484 ГК РФ «исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации».«Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения» (пункт 3 статьи 1484 Кодекса).В соответствии со статьей 1250 ГК РФ «интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права».Статьей 1252 ГК РФ предусмотрено, что «защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним; о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб».Кроме того, в соответствии с подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.В пункте 43.2 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения.Исходя из приведенных норм права, следует вывод, что в предмет доказывания по требованию о защите права на товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком путем использования тождественного или сходного с товарным знаком обозначения, в отношении товаров или услуг, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров или услуг, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.Если в отношении доказывания факта принадлежности истцу исключительного права на товарный знак ситуация достаточно понятная (достаточно представить суду свидетельство на товарный знак), то вот в отношении доказывания факта нарушения и того, что же будет являться в данном случае нарушением не совсем ясно, остается загадкой в каком случае требования правообладателя будут удовлетворены.Итак, разберемся для начала с наиболее понятными в данной категории дел этапами доказывания нарушения.Установление тождества или сходства до степени смешения словесного обозначения, использованного в рекламном объявлении и товарного знака.Установление однородности товаров и/или услуг, которые рекламировались посредством поисковой рекламы и товаров и/или  услуг, которым предоставлена правовая охрана товарному знаку правообладателя.Как известно большинству практикующих в области защиты интеллектуальной собственности юристов, суды при оценке сходства до степени смешения руководствуются разъяснениями, содержащимися в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122, согласно которым вопрос о сходстве обозначений является вопросом факта и может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует. Как указано в пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, при выявлении сходства до степени смешения обозначений учитывается общее впечатление, которое они производят в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.Таким образом, основная задача правообладателя при доказывании сходства до степени смешения убедить в нем суд, доказав по возможности наличие звукового, графического и семантического критериев сходства.При доказывании однородности следует руководствоваться пунктом 45 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденными Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 № 482, согласно которому «При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю)». Допустим, Вам удалось доказать суду, что Вы являетесь правообладателем, словесное обозначение, использованное в поисковой рекламе, сходно до степени смешения с Вашим товарным знаком, и, помимо всего прочего, использовано в отношении однородных товаров или услуг.И вот Вы уверенный в своей победе и скором торжестве справедливости, думаете лишь о том удовлетворит ли суд требования о взыскании компенсации в полном объеме или снизит компенсацию, исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя.Наступает час Икс, судья выходит из совещательной комнаты, Вас охватывает легкое волнение, он начинает оглашение резолютивной части решения: «…именем Российской Федерации … суд РЕШИЛ: В удовлетворении заявленных требований – отказать» – гром среди ясного неба, и в ту же минуту все надежды рушатся, мечты о восстановлении справедливости падают в бездну, мозг суетливо и беспорядочно начинает вспоминать обрывки правовой позиции, изложенной в исковом заявлении, доказательства, положенные в основу иска, цитаты из кодекса роятся, как стая пчел, Вы начинаете вспоминать свое выступление и выступление оппонента, пытаясь отыскать ответ на вопрос: «Почему отказ?»…Ответ на этот вопрос Вы получите не позднее пяти рабочих дней после оглашения резолютивной части вместе с мотивированным решением суда.Теперь я предлагаю вернуться с небес на землю, абстрагироваться от этого лирического отступления, в которое погрузился читатель, представляя себя в зале судебного заседания, и перейти к основному вопросу данной статьи, касающемуся тому, что же является незаконным использованием в поисковой рекламе в сети «Интернет» словесного обозначения тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком, в отношении однородных товаров или услуг.Незаконным использованием словесного обозначения сходного до степени смешения с товарным знаком будет признано, если правообладатель докажет, что данное обозначение было использовано непосредственно в тексте рекламного объявления (рекламного баннера), содержащего в себе рекламную информацию и ссылку, переадресующую на сайт рекламодателя (предполагаемого нарушителя).В том случае если сходное до степени смешения обозначение будет использовано в качестве ключевого слова в поисковом запросе пользователя, указанного Рекламодателем в качестве критерия (ключевого слова/словосочетания) для Показа данного Рекламного объявления, то с большей долей вероятности в удовлетворении заявленных требований судом будет отказано по мотивам того, что «ключевые слова, используемые в сети Интернет, являясь техническим параметром, служат для поиска информации пользователями и не могут служить средством индивидуализации товаров и услуг, в связи с чем нарушение исключительных прав истца на товарные знаки отсутствует, поскольку ключевые слова используются в сети Интернет для поиска информации пользователями и представляют собой технический параметр, определяемый рекламодателем, который и указывает данный параметр посредством соответствующих инструментов настойки в системах онлайн-рекламы, поэтому ключевые слова не могут быть отнесены к способам использования товарного знака».Правомерен ли отказ суда по указанным основаниям? Судить Вам.Данный вопрос еще не в должной мере исследован и описан как законодателем, так и судами, в связи с чем до настоящего времени как у участников делового оборота, так и у судей, нет однозначного ответа, что же считать нарушением в данной ситуации.В конце своей статьи я оставил третье мнение, которое зародилось в судейском сообществе, которое фактически сводится к следующему: «Использование ответчиком в качестве ключевых слов именно спорных обозначений позволяет ответчику привлечь внимание потребителей к товарам, реализуемым ответчиком, поскольку создает необходимые технические условия для показа заинтересованному потребителю рекламного объявления (рекламного баннера) ответчика, в котором рекламируемые ответчиком товары могут восприниматься потребителем как имеющие название «ТОВАРНОГО ЗНАКА», а также создает условия для легкого перехода непосредственно на сайт ответчика, где ответчик легально рекламирует свой товар, аналогичный товару, для индивидуализации которого спорные товарные знаки зарегистрированы».Признавая в данном деле факт нарушения, суд указал, что выбор ответчиком данных слов (сходных с товарными знаками правообладателя) в качестве ключевых слов для использования в поисковом запросе является сознательным их использованием в своей рекламной деятельности. Потребитель, изначально проявляя интерес к товарам, маркированным спорными товарными знаками, вводит в поисковую строку название товарных знаков и попадает на рекламное объявление ответчика, предлагающего к продаже аналогичные товары, что и истец, при этом ключевые слова, они же – товарные знаки истца, соседствуют с наименованием товаров, имеющим потребительские функции, в приобретении которых потребитель заинтересован, и со ссылкой на сайт ответчика, однократное обращение к которой (клик) переадресует потребителя на сайт ответчика, на котором тот правомерно размещает рекламу производимых и реализуемых им товаров.По моему мнению, суд сделал в данном деле правильные выводы, которые говорят о том, что использование не только в тексте рекламного объявления, сходного до степени с товарным знаком словесного обозначения, может быть признано нарушением, но и использование этих обозначений без разрешения правообладателя в качестве ключевых слов для использования в поисковом запросе является сознательным их использованием в своей рекламной деятельности.Вместе с тем следует отметить, что не всякое использование словесных обозначений сходных до степени смешения с товарными знаками в качестве ключевых слов в поисковых системах должно признаваться нарушением, а только умышленное действие, выражающееся в создании технических условий для показа заинтересованному потребителю рекламного объявления (рекламного баннера), направленного на привлечение интереса к своим товарам или услугам, дающего получение преимущества в предпринимательской деятельности за счет использования известности товарного знака другого лица.Таким образом, суд при принятии данного судебного акта сделал шаг в направлении установления более четких «правил игры» в сети «Интернет», поскольку Всемирная сеть, хоть и вошла достаточно глубоко в нашу жизнь, но до сих пор в отношении многих критериев поведения пользователей сети нет однозначных правил. Подводя итог своей статьи, я хотел бы закончить ее знаменитой цитатой Древнегреческого философа Сократа: «В споре рождается истина».*Мнение автора может не совпадать с мнением компании.

Ноу-хау (от англ. know how — «знать, как») или секрет производства – это сведения любого характера (изобретения, оригинальные технологии, знания, умения и т. п.), которые охраняются режимом коммерческой тайны и могут быть предметом купли-продажи или использоваться для достижения конкурентного преимущества над другими субъектами предпринимательской деятельности.Словосочетание «ноу-хау» впервые введено в обиход английской судебной практикой и изначально представляло собой выражение «to know how to do it» – знать, как это сделать, впервые данный термин в знакомом нам виде «know how» был использован в американской судебной системе (дело «Дизенд против Д. Брауна» 1916 года).14 июня 1962 года во исполнение Постановления Совета Министров СССР № 607 «Об улучшении охраны государственных интересов в области изобретений и о дальнейшем улучшении организации изобретательства в СССР» было создано Всесоюзное объединение Лицензинторг, ориентированное на международный технологический обмен с зарубежными странами на коммерческой основе, которому государством было делегировано монопольное право продажи лицензий на технологии за границу.Таким образом, с 1962 года термин ноу-хау стал использоваться и в СССР. Условия лицензионных соглашений по продаже прав на ноу-хау формировались с учетом международной практики и на основе законодательства стран лицензиатов. И это было оправдано, так как понятие ноу-хау в отечественном законодательстве отсутствовало.Кроме того, во времена Советского Союза данный термин использовался в лицензионных договорах, составляемых в Совете экономической взаимопомощи (межправительственная экономическая организация, действовавшая в 1949—1991 годах. Создана по решению экономического совещания представителей Болгарии, Венгрии, Польши, Румынии, СССР и Чехословакии. Штаб-квартира СЭВ находилась в Москве).Однако внутри страны все было наоборот. В советский период правовая природа ноу-хау противоречила идеологии правящего коммунистического строя, поскольку отсутствовали, как таковые, коммерческие взаимоотношения и существовали правила, предписывающие распространять достижения в сфере производства между предприятиями, было принято делиться опытом, вплоть до того, что максимально широко распространялись достижения военной промышленности, которые могли быть использованы в гражданской продукции.Так в постановлении ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 3 сентября 1970 года «О взаимном использовании научно-технических достижений министерствами ведомствами СССР и подведомственными им предприятиями и организациями» было указано: «Обязать промышленные и строительные министерства и ведомства СССР принять меры по коренному улучшению использования научно-технических достижений других отраслей народного хозяйства и передачи собственных достижений в эти отрасли, а также повысить ответственность подведомственных предприятий и организаций за своевременное и полное использование этих достижений».В последствии термин ноу-хау использовался в Советском и Российском законодательствах в следующих интерпретациях:«торговый секрет» — в Законе РСФСР «О собственности в РСФСР» от 24.12.1990; «коммерческая тайна» — в Законе Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22.03.1991.Фактически до распада СССР правовой охраны секретов производства не существовало. Впервые в отечественном законодательстве «секрет производства (ноу-хау)» закрепляется в статье 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик, ВС СССР 31.05.1991 № 2211-1, которая устанавливала предоставление правовой защиты обладателю определенной информации от незаконного использования ее третьими лицами и возмещение ими убытков при ее незаконном использовании.Предоставление «секрету производства» (ноу-хау) правовой охраны в качестве результата интеллектуальной деятельности введено в законодательство Российской Федерации с 1 января 2008 года с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации.В Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ) теме, связанной с правом на секрет производства (ноу-хау) посвящена глава 75.В статье 1465 дано следующее определение термину ноу-хау – Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны.При этом в соответствии со статьей 1466 ГК РФ Обладателю секрета производства принадлежит исключительное право использования его в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на секрет производства), в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений. Обладатель секрета производства может распоряжаться указанным исключительным правом.Для секрета производства (ноу-хау) действующее законодательство не предусматривает выдачу документа, подтверждающего исключительное право обладателя секрета производства на его использование.Вместе с тем права на секреты производства (ноу-хау) в соответствии с Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 27 декабря 2007 № 153н «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» ПБУ 14/2007» могут быть включены в состав нематериальных активов организации наравне с другими объектами интеллектуальных прав.Срок действия исключительного права на секрет производства длится пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. С момента утраты конфиденциальности соответствующих сведений исключительное право на секрет производства прекращается у всех правообладателей (статья 1467 ГК РФ).Как было указано выше, правообладатель секрета производства может распоряжаться принадлежащим ему исключительным правом. Правообладатель может заключить договор об отчуждении исключительного права, согласно которому он обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на секрет производства в полном объеме другой стороне – приобретателю исключительного права на этот секрет производства, либо правообладатель может заключить лицензионный договор, в соответствии с которым обладатель исключительного права на секрет производства (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования соответствующего секрета производства в установленных договором пределах (статьи 1468 и 1469 ГК РФ).Следует отметить, что исключительное право на секрет производства, созданный работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя (служебный секрет производства), принадлежит работодателю.В том случае если секрет производства получен при выполнении договора подряда, договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ либо по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, исключительное право на такой секрет производства принадлежит подрядчику (исполнителю), если соответствующим договором (государственным или муниципальным контрактом) не предусмотрено иное.Необходимо иметь в виду, что к ответственности за нарушение исключительного права на секрет производства (статья 1472 ГК РФ) может быть привлечено любое лицо, разгласившее сведения, составляющие секрет производства (или допустившее иные нарушения исключительного права), в том числе публично-правовое образование (Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование), если его орган, получивший доступ к соответствующей информации, такую информацию разгласил (статья 14 Федерального закона «О коммерческой тайне»).Правовая охрана в виде секрета-производства (ноу-хау) зачастую применяется для таких объектов, которые при наличии патентной охраны могут быть относительно легко воспроизведены по опубликованному патентному описанию.Кроме того, беспатентная форма охраны по сравнению с патентной формой охраны дает ряд преимуществ:- отсутствие требований об обязательной государственной регистрации и официальном признании охраноспособности объектов, составляющих содержание секрета производства (ноу-хау);- неограниченность срока охраны (пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих содержание секрета производства (ноу-хау));- бо́льшая свобода в выборе объекта охраны (виды объектов патентной охраны строго определены законодательством).В то же время беспатентная форма охраны требует соблюдения конфиденциальности и проведения мероприятий по обеспечению режима коммерческой тайны в отношении объектов охраны.Таким образом, исходя из приведенных законоположений, сведения, составляющие секрет производства, должны иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность. Действительная ценность включает в себя затраты, понесенные правообладателем, на создание сведений, составляющих секреты производства, а также поддержание режима коммерческой тайны и рыночную стоимость таких сведений, а потенциальная ценность это вероятные убытки, которые может понести правообладатель в случае разглашения или неправомерного использования указанных сведений.Следует учитывать, что исключительное право на секрет производства длится пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание, в связи с чем к сведениям, составляющим секрет производства не должно быть свободного доступа. Обладатель секрета производства (ноу-хау) должен принять меры по охране конфиденциальности этих сведений путем введения режима коммерческой тайны.Защита коммерческой тайны осуществляется организационно-юридическими методами, а именно:– система защиты информации, установленная ее обладателем, должна обеспечивать эффективное ее функционирование и препятствовать несанкционированному распространению охраняемой информации;– государство гарантирует недопущение недобросовестной конкуренции путем судебного преследования, незаконно присвоивших, использовавших или разгласивших информацию, являющуюся конфиденциальной информацией, в том числе коммерческой тайной её владельца.При этом виновные должны возвратить владельцу информации ее стоимость, определяемую на момент представления требования о возврате, а также возвратить или возместить все доходы, которые они извлекли или должны были извлечь на основе этой информации с того времени, когда они узнали или должны были узнать о незаконности присвоения и использования информации.

Произведения науки, литературы или искусства в соответствии с положениями статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) являются результатом интеллектуальной деятельности, а если они создаются в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей, то в силу пункта 1 статьи 1295 ГК РФ признаются служебными произведениями.Для более подробного анализа вопроса о том, что такое «Служебное произведение», предлагаю поэтапно рассмотреть существенные условия, предусмотренные законодателем, для признания произведения служебным, а также затронуть вопросы, связанные с возникновением у работодателя исключительного права на служебное произведение и указать условия, при которых такое право возвращается к автору.Как следует из пункта 39.1. совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 (далее – Постановление № 5/29), вопрос о том, является ли конкретное произведение служебным, решается исходя из положений законодательства, действовавшего на момент создания такого произведения.В отличие от статьи 14 Закона Российской Федерации от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон об авторском праве), действовавшего до 01.01.2008, относившей к служебным произведения, созданные в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя, в статье 1295 ГК РФ под служебным произведением понимается произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей.Для определения того, является ли созданное работником после 31.12.2007 по конкретному заданию работодателя произведение служебным, необходимо исследовать вопрос о том, входило ли это задание в пределы трудовых обязанностей работника. Если такое задание работодателя в его трудовые обязанности не входило, то созданное произведение не может рассматриваться как служебное – исключительное право на него принадлежит работнику, его использование работодателем возможно лишь на основании отдельного соглашения с работником и при условии выплаты ему вознаграждения.Как указано выше особенности регулирования отношений, связанных с созданием и использованием служебных произведений, в настоящее время установлены в статье 1295 ГК РФ, согласно которой1. Авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору.2. Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.Если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не начнет использование этого произведения, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, исключительное право на служебное произведение возвращается автору.Если работодатель в срок, предусмотренный в абзаце втором настоящего пункта, начнет использование служебного произведения или передаст исключительное право другому лицу, автор имеет право на вознаграждение. Автор приобретает указанное право на вознаграждение и в случае, когда работодатель принял решение о сохранении служебного произведения в тайне и по этой причине не начал использование этого произведения в указанный срок. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора – судом.Право на вознаграждение за служебное произведение неотчуждаемо и не переходит по наследству, однако права автора по договору, заключенному им с работодателем, и не полученные автором доходы переходят к наследникам.3. В случае, если в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи исключительное право на служебное произведение принадлежит автору, работодатель имеет право использования соответствующего служебного произведения на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой правообладателю вознаграждения. Пределы использования служебного произведения, размер, условия и порядок выплаты вознаграждения определяются договором между работодателем и автором, а в случае спора – судом.4. Работодатель может обнародовать служебное произведение, если договором между ним и автором не предусмотрено иное, а также указывать при использовании служебного произведения свое имя или наименование либо требовать такого указания.Таким образом, проанализировав вышеуказанные законоположения и позиции высших судебных инстанций, можно сделать следующие выводы, для признания произведения служебным должны одновременно выполняться три условия:- с автором заключен трудовой договор/имеются трудовые отношения;- произведение создано в период действия трудового договора;- в обязанности автора входит создание объектов интеллектуальной собственности.Федеральный арбитражный суд Московского округа в своем постановлении от 09.06.2012 по делу № А40-81220/11 о признании произведений служебными, изложил следующую позицию: «Для подтверждения факта создания служебного произведения недостаточно проставления на произведении фамилии того или иного физического лица, работодатель должен представить документы, регламентирующие трудовые (служебные) отношения с работником, документы, касающиеся регламентации создания и закрепления прав на служебные произведения».Если создание произведения не входило в трудовые обязанности сотрудника, а равно, если между работником и работодателем не было заключено трудового договора, оно не является служебным. Аналогичный правовой подход, изложен в пункте 39.1 Постановления № 5/29.В пункте 2 статьи 1295 ГК РФ указано, что «Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное».В соответствии с пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ «Автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение».В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 9 Постановления № 5/29, исключительное право является имущественным.В пункте 2 статьи 1255 ГК РФ указано, что исключительное право на произведения науки, литературы и искусства принадлежит автору. Однако на основании пункта 2 статьи 1295 ГК РФ исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю.При этом трудовым или иным договором между работодателем и автором может быть предусмотрено иное. Например, что исключительные права на служебные произведения остаются у его автора или что автор предоставляет работодателю возможность ограниченного использования служебного произведения.Высшие судебные инстанции в пункте 39.3 совместного Постановления № 5/29 следующим образом истолковали положения пункта 2 статьи 1295 ГК РФ «Если исключительное право на служебное произведение принадлежит работнику (автору) изначально по договору с работодателем или на основании абзаца второго пункта 2 статьи 1295 ГК РФ, работодатель имеет право использовать такое произведение способами, обусловленными целью служебного задания, и в пределах, вытекающих из задания, а также обнародовать такое произведение, если иное не определено договором между ним и работником. Работник при этом вправе по своему усмотрению использовать служебное произведение способами, не обусловленными целью служебного задания, а также способами, хотя и обусловленными целью задания, но за пределами этого задания».Таким образом, работник и работодатель сами определяют, у кого возникает исключительное право на произведение, исходя из условий, которые предусмотрены в трудовом договоре или ином соглашении.Между тем работодателю следует учитывать, что в отличие от действовавшего до 01.01.2008 законодательства пункт 2 статьи 1295 ГК РФ предусматривает, что от работодателя, которому принадлежит исключительное право на служебное произведение, это исключительное право переходит к работнику (автору), если в течение трех лет со дня, когда это произведение было предоставлено работником в распоряжение работодателя, последний не начнет использование произведения (например, воспроизведение, распространение, публичный показ, сообщение в эфир или по кабелю, осуществляемые как самим работодателем, так и на основании лицензионного договора третьим лицом), не передаст исключительное право на произведение другому лицу (на основании договора об отчуждении исключительного права) или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне (например, в случае создания научной разработки, содержание которой предполагает ее охрану в качестве секрета производства) (пункт 39.2 Постановления 5/29).Также следует отметить, если в установленный трехлетний срок работодатель совершит одно из названных действий, работник (автор) имеет право на получение вознаграждения, размеры, условия и порядок выплаты которого определяются договором между работодателем и работником, а в случае спора – судом. При этом судам необходимо иметь в виду: условия, относящиеся к такому вознаграждению, могут быть предусмотрены как в трудовом договоре, так и в иных дополнительных соглашениях, заключаемых между работником и работодателем. Во всех случаях вознаграждение выплачивается работодателем, даже если использование произведения осуществляется третьим лицом по лицензионному договору или исключительное право на произведение перешло к новому правообладателю.Таким образом, право автора служебного произведения на вознаграждение установлено в силу закона. Отсутствие у работодателя с автором-работником договора, предусматривающего условия о размере и порядке выплаты вознаграждения, не лишает последнего права на получение вознаграждения за использование произведения. Отказ работодателя в реализации указанного права приводит к обращению работника в суд с требованием о защите нарушенных имущественных интересов, при разрешении которого суд должен определить размер подлежащего выплате автору вознаграждения.Кроме того, в Гражданском кодексе Российской Федерации установлено, что при создании служебного произведения размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты определяются договором между работодателем и работником, а в случае спора – судом, такое вознаграждение носит обязательный характер, договором определяются лишь его размер, условия и порядок выплатыПри рассмотрении вопроса о выплате вознаграждения автору служебного произведения важно учитывать, что Гражданский кодекс Российской Федерации определяет в качестве лица, осуществляющего соответствующую выплату, исключительно работодателя. Данное положение носит императивный характер, на что обращалось внимание в пункте 51 Постановления № 5/29: «Судам необходимо иметь в виду, что законодатель императивно определяет лицо, выплачивающее соответственно компенсацию или вознаграждение. Таковым лицом является работодатель (лицо, являвшееся работодателем на момент создания служебного произведения). Следовательно, даже в том случае, если принадлежащие работодателю права на результат интеллектуальной деятельности переданы (предоставлены) по договору об отчуждении права или по лицензионному договору, лицом, обязанным платить компенсацию или вознаграждение работнику, остается работодатель».Таким образом, выплата работнику, являющемуся автором служебного произведения, авторского вознаграждения при реализации работодателем исключительного права на произведение предусмотрена нормами гражданского права. Правоотношения, возникающие между указанными лицами в связи с использованием результата интеллектуальной деятельности, являются гражданско-правовыми.При этом суды, рассматривая споры между работниками и работодателями о выплате вознаграждения автору, придерживаются позиции, что заработная плата, подлежащая выплате работнику в рамках трудовых правоотношений за выполнение им трудовых обязанностей, не является авторским вознаграждением, получаемым работником как автором служебного произведения за его использование, в связи с чем работодателям следует учитывать данную позицию при определении порядка выплаты вознаграждений авторам служебных произведений. Резюмируя вышеизложенное, хочется обратить внимание, как работодателей, так и работников (авторов) в чьи должностные обязанности входит создание объектов интеллектуальной собственности, что при возникновении трудовых взаимоотношений, предполагающих создание служебных произведений, необходимо тщательно подойти к подготовке документов, регламентирующих такие взаимоотношения.По моему мнению, сторонам, указанных отношений при подготовке документов, предстоящих созданию служебного произведения, во избежание возможных будущих споров о праве необходимо обратить внимание на следующие моменты:Между работодателем и работником (автором) имеется действующий трудовой договор, предполагающий наличие в числе обязанностей работника создание служебных произведений. Причем, желательно конкретизировать, в чем будет выражаться служебное произведение (разработка дизайна, написание статей, разработка программного обеспечения, подготовка фотоснимков для журнала и т.д.). Конкретные условия можно более детально прописать в должностной инструкции либо указать в приказе на создание конкретного служебного произведения.Служебное произведение должно быть создано в период действия трудового договора.Подготовка приемо-сдаточной документации, в соответствии с которой работник передал служебное произведение работодателю, а работодатель его принял. Таким документом может являться акт приема-передачи.По результатам выполненных работ, которые будут переданы работодателю, работнику должно быть выплачено соответствующее вознаграждение.Таким образом, в рамках настоящей статьи рассмотрены вопросы наиболее часто возникающие в сфере правоотношений, связанных с созданием служебных произведений.