Заключение эксперта или заключение специалиста?

Немало копий преломилось в спорах о том, является ли относимым и допустимым доказательством заключение специалиста, подготовленное во внесудебном порядке по запросу стороны дела, имеет ли смысл готовить такое заключение до подачи иска в суд или проще заявить в суде о назначении экспертизы и не тратить время и деньги на внесудебное заключение.

В данной статье я выскажу свое мнение по данным вопросам с учетом личного опыта и практики использования заключений специалиста и заключений эксперта в качестве доказательств по делам о защите интеллектуальных прав.

Большинство людей далеки от судебных споров и среднестатистический человек за свою жизнь может вообще ни разу не столкнуться с судом, поэтому зачастую люди не видят разницы между заключением специалиста и заключением эксперта, в связи с чем вначале своей статьи я предлагаю разобраться с терминологией и определить, что же называется заключением специалиста, а что является заключением эксперта.

В соответствии с определением, данным в абзаце 8 статьи 9 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон об экспертизе) заключение эксперта – письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом.

В соответствии с положениями российского процессуального законодательства экспертиза является одним из видов доказательств. Целью экспертного исследования является извлечение сведений об относящихся к делу фактах, с помощью заключения эксперта устанавливаются или опровергаются факты, входящие в предмет доказывания по делу или имеющие значение для проверки иных доказательств по делу.

Вместе с тем в отличие от других видов доказательств экспертиза в соответствии со статьей 9 Закона об экспертизе является процессуальным действием, предусмотренным законодательством Российской Федерации о судопроизводстве, включающим в себя проведение исследований и дачу заключения экспертом по вопросам, требующим специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла.

Если рассматривать вопрос назначения экспертизы через призму Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, то в силу статьи 82 АПК РФ проведение экспертизы назначается судом, круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, эксперт или экспертное учреждение определяются арбитражным судом. При этом в определении суда о назначении экспертизы также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Стороны могут заявить эксперту отвод, по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание для дачи по нему необходимых пояснений.

Законодательно установленной формулировки термина «заключение специалиста» нет. Между тем на закате своего существования Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Пленума «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» от 04.04.2014 № 23 (далее – Постановление № 23) указал, что: «заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключения эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации». (пункт 13 постановления № 23).

Для удобства, чтобы понимать, о чем конкретно в судебном деле идет речь, юридическое сообщество стало называть заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, заключением специалиста.

Таким образом, можно прийти к выводу, что заключением специалиста также является письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных лицом, обладающим специальными познаниями в области науки, техники, искусства или ремесла.

При этом ключевое отличие «заключения специалиста» от «заключения эксперта» состоит в том, что подготовка последнего осуществляется по вопросам, которые определяет суд и на основании определения суда, с обязательным предупреждением эксперта об уголовной ответственности. В то время как, заключение специалиста готовится по запросу любого заинтересованного лица, на основании соглашения, заключенного с экспертным учреждением, и по вопросам, определяемым этим лицом.

Как было указано выше, заключение специалиста признается судами в качестве иного документа, допускаемого в качестве доказательства, в связи с чем лица, участвующие в деле, могут использовать этот процессуальный инструмент при доказывании факта наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих их требования и возражения, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Вместе с тем стоит отметить, что не всякое заключение специалиста может быть принято судом в качестве доказательства по делу.

Так, согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 постановления № 23, определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд должен исходить из того, что вопросы права (толкования права) и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом и относятся к исключительной компетенции суда.

Аналогичный подход подлежит применению и к заключениям специалистов по вопросам правоприменения, что подтверждается позицией, изложенной в решении Суда по интеллектуальным правам от 30.10.2020 по делу № СИП-591/2020.

Если проводить параллель, со спорами по защите интеллектуальных прав, то в качестве примера права можно привести следующие:

• вопрос о том является ли спорный товар контрафактным;
• вопрос о том является ли обозначение, размещенное на товаре, сходным с товарным знаком;
• вопрос об известности из уровня техники отличительных признаков спорного изобретения и иные.

По общему правилу заключение эксперта, содержащее ответы на вопросы права, не подлежит оценке в качестве доказательства по делу.

Исключением является рассмотрение вопросов, связанных с установлением содержания норм иностранного права, для разрешения которых суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в компетентные органы или организации, привлечь специалиста либо эксперта (часть 2 статьи 14 АПК РФ, пункт 2 статьи 1191 Гражданского кодекса Российской Федерации). При привлечении лица, обладающего специальными знаниями в области иностранного права, в качестве эксперта суд руководствуется законодательством Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности, а также нормами АПК РФ, регулирующими вопросы назначения и проведения экспертизы. Такая правовая позиция нашла свое отражение в пункте 8 постановления № 23.

Если рассматривать вопрос о том, целесообразно ли осуществлять подготовку заключения специалиста перед подачей иска или заявлять ходатайство о назначении экспертизы, то, как мне кажется, все зависит от категории спора.

Например, если говорить о споре, связанном с защитой прав на полезную модель, охраняемую патентом, то для целей установления факта нарушения исключительного права на полезную модель необходимо выяснить, был ли факт ее использования в продукте.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1358 ГК РФ полезная модель признается использованной в продукте, если продукт содержит каждый признак полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы полезной модели.

Учитывая, что в качестве полезной модели охраняется техническое решение, относящееся к устройству, для ответа на вопрос использована ли полезная модель в продукте требуются специальные знания в технике, которых у юриста может не быть, в связи с чем он не может быть уверен в перспективности предъявления иска о защите исключительного права на полезную модель.

В этой связи, чтобы еще перед обращением в суд понять будет ли обоснованным такой иск, а равным образом может ли он быть в принципе удовлетворен, необходимо обратиться к лицу, обладающими специальными знаниями в области техники, за подготовкой заключения для ответа на вопрос использована ли полезная модель в изделии предполагаемого ответчика, которое правообладатель считает нарушающим его право.

Такое действие, по мнению некоторых правообладателей, является чрезмерным, поскольку влечет с их стороны дополнительные расходы, тогда как они уверены в том, что факт нарушения на лицо. Однако, как гласит пословица: «Скупой платит дважды», – и в этом случае она работает безотказно.

Пожалев денег на подготовку досудебного заключения, правообладатель, подав иск, фактически действует на авось и этот авось ему может достаточно дорого обойтись, поскольку, проиграв дело, истцу придется заплатить не только за работу юристов, представлявших его интересы нескольких судебных инстанциях, но также он несет риск возместить судебные расходы другой стороне, что кратно превышает расходы на досудебное заключение. Тогда как, заплатив деньги за досудебное заключение и получив ответ, что использования полезной модели в изделии нет, правообладатель уже не станет тратить деньги на судебное разбирательство, которое для него бесперспективно.

При этом, если ответ эксперта будет положительным, то такое заключение в соответствии с приведенными выше разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации можно использовать в качестве доказательства, на котором истец основывает свои требования. Более того, еще на стадии подачи иска он покажет суду, что его требования небеспочвенны.

Конечно, это не исключает того, что ответчик уже в рамках судебного разбирательства будет оспаривать данное заключение, представляя рецензию на него или аналогичное заключение другого эксперта с противоположными выводами.

Как раз в этом случае, при наличии в деле заключений специалиста, которые содержат прямо противоположные выводы, суд предложит сторонам подумать над вопросом о назначении по делу судебной экспертизы, которая расставит все точки над «и».

Если же рассматривать вопрос подготовки досудебного заключения по делу о защите авторских прав, то в этом случае все зависит от объекта, в защиту прав на который истец планирует обратиться за судебной защитой.

В силу пункта 1 статьи 1259 ГК РФ к объектам авторских прав относятся:

• литературные произведения;
• драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;
• хореографические произведения и пантомимы;
• музыкальные произведения с текстом или без текста;
• аудиовизуальные произведения;
• произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;
• произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;
• произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов;
• фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;
• географические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии и к другим наукам.

К объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

Наиболее часто споры по защите авторских прав рассматриваются в отношении аудиовизуальных произведений, произведений изобразительного искусства и дизайна, а также программ для ЭВМ.

Когда речь идет об использовании произведений изобразительного искусства или использовании аудиовизуальных произведений, то в этом случае, как правило, экспертиза не требуется, поскольку такое использование со стороны нарушителя в основном происходит путем простого копирования объекта или его части с последующим размещением на материальном носителе или путем распространения произведения, например, в сети Интернет. В таком случае суду не требуется привлечения специальных знаний для того, чтобы установить факт использования, поскольку достаточно сравнить оригинальное произведение и контрафактный экземпляр.

Вместе с тем, если рассматривать вопрос необходимости подготовки досудебного заключения специалиста или проведения судебной экспертизы по спорам о защите прав на программы для ЭВМ, то по таким делам без специальных знаний не обойтись, поскольку в силу положений статьи 1261 ГК РФ программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. При этом авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы.

Объем исходного кода одной компьютерной программы может составлять несколько тысяч, а порой и несколько десятков тысяч листов печатного текста.

При этом в отличие от классических литературных произведений исходный текст программы для ЭВМ представляет собой текст компьютерной программы, написанный на каком-либо языке программирования или языке разметки, который может быть прочтён человеком. Не каждый, человек поймет, что там написано, а только тот, который обладает специальными знаниями в области программирования.

Учитывая, что исходный код написан на специальном языке, а также может быть значительным по объему, суду будет не под силу самостоятельно понять является ли исходный код спорной программы воспроизведением (копией) или переработкой исходного кода оригинальной программы, или же программы являются самостоятельными произведениями. В этой связи, чтобы суд мог рассмотреть такой спор, без использования знаний экспертов в области компьютерных технологий не обойтись.

По спорам о защите прав на товарные знаки оценке подлежит факт использовано ли без разрешения правообладателя сходное с его товарным знаком обозначение в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Однако в силу разъяснений, содержащихся в абзаце седьмом пункта 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» вопрос об оценке сходства до степени смешения сравниваемых товарных знаков не может быть поставлен перед экспертом, так как такая оценка дается судом с точки зрения обычного потребителя соответствующего товара, не обладающего специальными знаниями адресата товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак, с учетом пункта 162 указанного постановления Пленума, в котором сказано что специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

Таким образом, судебная экспертиза в делах о защите прав на товарные знаки для определения сходства до степени смешения не назначается, заключения специалистов, подготовленные по таким вопросам, представляемые сторонами, в суде не признаются в качестве доказательств по делу, в связи с чем необходимость осуществлять подготовку таких заключений по данным делам отсутствует.

Если оценивать какому из доказательств суды, если так можно сказать, отдают предпочтение при рассмотрении дела (заключению специалиста или заключению эксперта), то без сомнений можно утверждать, что доверия выводам, изложенным в заключении эксперта, у суда будет больше, поскольку назначение эксперта на проведение судебной экспертизы производится судом, суд предупреждает эксперта об уголовной ответственности, эксперт после представления заключения в материалы дела может быть по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда может быть вызван в судебное заседание, чтобы дать в отношении своего заключения необходимые пояснения, ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Однако, не стоит списывать со счетов в качестве доказательства заключение специалиста, в связи с тем, что ни одно из доказательств, в том числе документы с изложением мнения специалистов, заключения экспертов, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы. Все доказательства оцениваются судом по существу в их совокупности. Такой правовой подход нашел свое отражение в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.06.2014 № 1102-О.

Более того, заключение специалиста, полученное во внесудебном порядке, может позволить стороне по делу добиться возникновения сомнений у суда в отношении правильности выводов судебного эксперта, что позволит мотивировать ходатайство необходимости проведения по делу повторной или дополнительной экспертизы в случае несогласия с выводами эксперта, проводившего первоначальное исследование.

Подводя итог своей статьи, я хотел бы отметить, что когда спор между сторонами переходит в судебную плоскость, то, конечно, экономить на доказательствах не стоит, так как «на войне все средства хороши» и чем убедительнее эти доказательства будут подтверждать позицию стороны по делу, тем выше вероятность получить решение в свою пользу. Вместе с тем к вопросу избрания способа доказывания в каждом конкретном случае стоит подходить индивидуально, исходя из предмета судебного спора, анализируя на доказывание каких конкретно обстоятельств оно направлено и к каким правовым последствиям может привести.