Защита прав на программу для ЭВМ

Данная статья будет посвящена теме защиты прав на программу для ЭВМ.В статье мы рассмотрим основные проблемы и острые моменты, возникающие при рассмотрении судами дел, связанных с защитой исключительных прав на программу для ЭВМ, со ссылками на судебные дела.

Немного теории.

Как следует из пункта 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Гражданским кодексом Российской Федерации.

В пункте 1 статьи 1259 ГК РФ указано, что к объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения. Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы (статья 1261 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

На основании подпункта 9 пункта 2 названной статьи законодатель относит к способам использования, в том числе: перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением (подпункт 1 пункта 2 названной статьи).

Статьей 1301 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах», при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Таким образом, по искам о защите исключительного права на программы для ЭВМ в предмет доказывания входит наличие у истца исключительных прав на соответствующий объект интеллектуальной собственности, факт использования данных прав ответчиком и законность использования такого объекта ответчиком. Первое входит в бремя доказывания истца, последнее – ответчика.

Основной целью моей статьи является желание обратить внимание читателя на наиболее главные моменты, которые важно понимать и учитывать при обращении в суд за защитой исключительного права на программу для ЭВМ. Причем данные моменты будут рассмотрены через призму судебной практики, на примере конкретных судебных дел.

Вопрос доказывания права.

Зачастую происходит так, что лицо, считающее себя правообладателем исключительных прав на программу на ЭВМ, как правило, юридическое лицо, обращается в суд за защитой нарушенного права, и первый вопрос, который возникает у суда: «Вы кто и по какому праву обратились в суд?».

Истец в недоумении начинает объяснять, что он является правообладателем, поскольку его сотрудниками – самыми квалифицированными в мире программистами написана такая замечательная и всеми востребованная программа, а нехороший ответчик незаконно скачал с запрещенного сайта в обход всех блокировок его программу, и, не заплатив ни гроша, использует ее в своей хозяйственной деятельности и получает многомиллионные прибыли.

На что судья просит представить документы, подтверждающие переход исключительного права от авторов (программистов) к истцу, а связано это со следующим.

В силу части 3 статьи 1228 ГК РФ «исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом».

Как разъяснено в пункте 13 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденных Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, при рассмотрении требований о защите авторских прав необходимо установление того, кто является автором результата интеллектуальной деятельности и можно ли данный результат считать таковым (то есть создан ли он творческим трудом автора).

При этом при определении принадлежности исключительных прав на произведение суду следует установить принадлежность авторских прав на объекты, входящие в состав сложного произведения, физическому лицу, творческим трудом которого созданы данные объекты, а также установить законность отчуждения исключительных прав на него с помощью предусмотренных действующим гражданским законодательством форм: договора на отчуждение исключительного права (статья 1285 ГК РФ), договора авторского заказа (статья 1288 ГК РФ), лицензионного договора (статья 1235 ГК РФ), служебного произведения (статья 1295 ГК РФ) и пр.

Вместе с тем следует учесть, что существенными условиями являются предмет договора, то есть программа для ЭВМ (c указанием номера и даты выдачи свидетельства, если она была зарегистрирована или c подробным описанием программы (назначение, функции, язык программирования и т.д.), если она не была зарегистрирована), а также способы ее использования.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3 статьи 1234 ГК РФ «По договору об отчуждении исключительного права приобретатель обязуется уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.

При отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса, не применяются.

Выплата вознаграждения по договору об отчуждении исключительного права может быть предусмотрена в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме.

Также следует отметить, что в пункте 3.1. статьи 1234 ГК РФ указано, что «Не допускается безвозмездное отчуждение исключительного права в отношениях между коммерческими организациями, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное».

Из указанных выше норм права следует, что истцом в качестве доказательств возникновения у него исключительного права на программу ЭВМ в материалы дела помимо договора об отчуждении должны быть представлены доказательства уплаты предыдущему правообладателю предусмотренного договором вознаграждения (платежные поручения).

В противном случае, если договор считается незаключенным, что не влечет за собой каких-либо правовых последствий, в том числе не порождает возникновения права на программу для ЭВМ у нового правообладателя.

Данная позиция подтверждается позицией, изложенной в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 11.12.2014 по делу № А40-184777/2013.

Таким образом, важно ответственно подойти к вопросу доказывания наличия права на программу для ЭВМ.

Вопрос доказывания факта использования.

Допустим с правоустанавливающими документами у вас все в порядке, поскольку суды уже неоднократно в ходе других процессов давали им оценку, эти документы выдерживали самую жесткую критику со стороны оппонентов вплоть до назначения судом экспертизы с целью проверки заявления о фальсификации, и во всех инстанциях вы признаны правообладателем программы для ЭВМ. Фактически для вас остается дело за малым – доказать факт использования со стороны ответчика. На первый взгляд кажется, что дело в шляпе. Но так ли это? Давайте разбираться.

Как я указывал выше в пункте 14 постановления № 15, отмечено, что истец помимо подтверждения факта принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, должен также подтвердить факт использования данных прав ответчиком.

Таким образом, обязанность ответчика доказывать соблюдение им требований законодательства об охране авторских и (или) смежных прав возникает только в случае доказанности истцом факта использования объекта интеллектуальной собственности именно этим ответчиком.

Доказывание факта нарушения права посредством сравнения двух программ для ЭВМ путем проведения судебной компьютерно-технической экспертизы

Может случиться так, что в один прекрасный момент вы узнаете, что ваша программа для ЭВМ распространяется другим юридическим лицом под другим названием. Вы обращаетесь в суд, а оппоненты в суде всячески возражают и заявляют, что они никакие не нарушители, сами создали программу, которая никакого отношения не имеет к вашей программе.

Судья, вряд ли является специалистом в области компьютерных технологий и защите компьютерных программ, его самые глубокие познания в данной области заканчиваются звонком в отдел информатизации с возгласом: «Компьютер завис!!!». Что же делать в этой ситуации?

В данном случае для установления факта нарушения в действиях ответчика необходимо разрешить вопрос о соотношении противопоставленных программ для ЭВМ по области применения, принципу действия, а также о наличии заимствований в их исходных кодах, в связи с чем по данной категории споров судами назначается компьютерно-техническая экспертиза.

Как указано выше нарушением исключительных прав правообладателя (незаконным использованием) в силу подпункта 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, является в том числе: перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением (подпункт 1 пункта 2 названной статьи).

Таким образом, если в ходе проведения исследования эксперт придет к выводу, что программа для ЭВМ ответчика является переработкой программы для ЭВМ истца, суд будет вынужден признать, что правда за вами.

Данная правовая позиция нашла свое отражение судебных актах Суда по интеллектуальным правам, в том числе в постановлении от 21.11.2016 по делу№ А56-21040/2015.

Далее я предлагаю разобрать ряд ошибок, допущенных истцами при сборе доказательств факта незаконного использования ответчиками программ для ЭВМ, повлекшие за собой отказ в удовлетворении требований.

Истец не доказал суду, что системные блоки, на которых обнаружена спорная программа для ЭВМ с признаками ее неправомерного использования в обход системы защиты, принадлежат ответчику.

Статья 1270 ГК РФ не содержит таких положений, что под использованием программы ЭВМ понимается ее практическое применение, в том числе, лицом, не являющимся правообладателем ПЭВМ (персонального компьютера) в память которого была записана программа.

Кроме того, согласно пункту 3 статьи 1270 ГК РФ практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения применительно к правилам настоящей главы, за исключением использования, предусмотренного подпунктом 10 пункта 2 настоящей статьи (реализация архитектурного проекта).

Таким образом, практическое применение программ ЭВМ, лицом, которое не осуществляло запись данных программ в память ЭВМ, и, не является собственником ЭВМ (персонального компьютера) не попадает под понятие использования произведения, которое изложено в статье 1270 ГК РФ.

Вместе с тем само по себе обнаружение в памяти персональных компьютеров файлов (созданных с помощью программ ЭВМ), в которых упоминается наименование ответчика, не может свидетельствовать об использовании последним в своей хозяйственной деятельности программ ЭВМ, без надлежащих на то доказательств (договор аренды или проката компьютерного оборудования и т.п.).

Данная правовая позиция изложена в постановлениях Суда по интеллектуальным правам от 01.07.2015 по делу № А53-37035/2012 и от 19.08.2015 по делу№ А60-36433/2014.

Будьте внимательны при сборе доказательств через заявление в полицию.

Эпопея по большинству дел о защите прав на программу для ЭВМ, как правило, начинается с обращения правообладателя в правоохранительные органы с заявлением.

Сотрудники полиции на основании заявления правообладателя проводят оперативно-розыскные мероприятия в помещениях, принадлежащих предполагаемому нарушителю, в ходе которых производят изъятие системных блоков, с записанными на их жестких дисках программными продуктами, обладающими признаками контрафактности. Полицейские составляют процессуальные документы, такие как: протокол осмотра, протоколы изъятия документов, предметов, постановление о назначении эксперта при производстве компьютерно-технической экспертизы по материалам проверки и прочие.

На данном этапе важно, чтобы данные документы были составлены как можно более подробно, четко и грамотно, поскольку от них зависит, признает ли доказанным суд факт нарушения.

Так, в рамках рассмотрения дела № А76-26067/2014 постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2015, оставленным без изменения постановлением Суда по интеллектуальным правам от 30.10.2015, решение Арбитражного суда Челябинской области от 25.05.2015 отменено, в удовлетворении исковых требований закрытого акционерного общества «АСКОН» отказано, поскольку суд апелляционной инстанции в ходе рассмотрения данного дела усмотрел пороки в составленных сотрудниками полиции процессуальных документах, выразившиеся в неточностях и несоответствии содержания процессуальных документов друг другу, при этом представленный в материалы дела протокол осмотра места происшествия был на 50% не читаем.

Кроме того, суд признал заслуживающими внимания обоснованные доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что в осмотре места происшествия, при котором изымались системные блоки компьютеров, описанных в исследовании №29/14от 18-20.03.2014, на котором основывается суд первой инстанции, незаконно принимал участие специалист Полянко А.А., который в настоящее время является представителем истца – т.е. заинтересованным в исходе дела лицом.

Таким образом, поскольку, обратного истцом не доказано, совокупность названных обстоятельств была признана судами апелляционной и кассационной инстанций, свидетельствующей о том, что у суда первой инстанции отсутствовали законные основания для удовлетворения требований истца о взыскании с ответчика компенсации за нарушение исключительного права на программный продукт для ЭВМ ввиду недоказанности такого нарушения.

Также очень важное значение имеет кандидатура эксперта, который будет назначен полицией для исследования системных блоков, изъятых у предполагаемого нарушителя, содержащих контрафактные копии программы.

В ходе рассмотрения дела № А56-28786/2014 суд первой инстанции принял решение об отказе в удовлетворении заявленных требований в связи с невозможностью на основании представленных истцом доказательств достоверно установить факт допущения вменяемых ответчику нарушений. Суды апелляционной и кассационной инстанций поддержали выводы суда первой инстанции.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции признал заключение эксперта Иванова М.Л. от 28.11.2013 № 60ЛС-2013 недопустимым доказательством по делу, ввиду проведения экспертизы в ином порядке, чем предусмотрено статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также в связи с недоказанностью наличия у эксперта Иванова М.Л. соответствующих дипломов, свидетельств и сертификатов, подтверждающих его компетентность и право участвовать в проведении подобных экспертиз.

Рассмотрев поставленные в настоящей статье вопросы можно резюмировать, что обращаться за защитой нарушенного права на программу для ЭВМ можно и нужно, только прежде чем подавать исковое заявление в суд важно помнить следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По правилу части 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, лицо, решившее обратиться за судебной защитой должно очень тщательно подойти  к процессу сбора доказательств и только после этого подавать исковое заявление. Закончу я свою статью народной мудростью «Семь раз отмерь – один раз отрежь».

*Мнение автора может не совпадать с мнением компании.