Маркетинговый инструмент или правовой риск? Как не допустить привлечения к ответственности за недобросовестную конкуренцию

Использование элементов сравнения в рекламе является одним из наиболее заметных инструментов маркетинга. Такой маркетинговый ход позволяет не только продемонстрировать преимущества товара или услуги, но и сформировать у потребителя восприятие рынка через сопоставление с другими участниками. В международной и российской практике широко известны примеры, когда крупные бренды используют сравнительный подход для привлечения потребителей (например, Pepsi и Coca-Cola, Audi и BMW, McDonalds и Burger King).

Вместе с тем, сравнительная реклама требует предварительной проверки на предмет наличия в ней признаков некорректного сравнения. В отличие от нейтрального продвижения, любое сопоставление с конкурентом затрагивает его деловую репутацию и может повлиять на поведение потребителей.

Чаще всего риски возникают при использовании оценочных или абсолютных утверждений без надлежащего подтверждения; некорректного выбора критериев сравнения; формирования у потребителя негативного образа как конкурента в целом, так и его продукции.

В результате креативная рекламная кампания может быть квалифицирована как недобросовестная, что влечет как правовые, так и репутационные последствия.

Цель настоящей статьи – определить границы допустимого использования сравнительной рекламы и сформулировать практические подходы, позволяющие минимизировать риски привлечения к ответственности.

Нарушение деловой репутации

Согласно статье 150 Гражданского кодекса Российской Федерации, деловая репутация является нематериальным благом, защищаемым в соответствии с Кодексом и другими законами в случаях и в порядке, ими предусмотренных.

В соответствии с пунктом 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» (далее – Постановление № 3), по делам данной категории необходимо иметь в виду, что обстоятельствами, имеющими в силу статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации значение для дела, которые должны быть определены судьей при принятии искового заявления и подготовке дела к судебному разбирательству, а также в ходе судебного разбирательства, являются:

• факт распространения ответчиком сведений об истце,
• порочащий характер этих сведений и
• несоответствие их действительности.

При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств иск не может быть удовлетворен судом.

Аналогичные разъяснения приведены в абзаце 17 преамбулы и пункте 4 Обзора практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 (далее – Обзор).

При этом в соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 9 Постановления № 3 в силу пункта 1 статьи 152 ГК РФ обязанность доказывать соответствие действительности распространенных сведений лежит на ответчике. Истец обязан доказать факт распространения сведений лицом, к которому предъявлен иск, а также порочащий характер этих сведений.

В силу пункта 1 статьи 152 ГК РФ гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. Опровержение должно быть сделано тем же способом, которым были распространены сведения о гражданине, или другим аналогичным способом. Способом защиты деловой репутации против распространения в печати порочащих и не соответствующих действительности сведений закон признает опубликование опровержения в том же средстве массовой информации (пункт 2 статьи 152 ГК РФ).

Правила названной статьи о защите деловой репутации гражданина, за исключением положений о компенсации морального вреда, соответственно применяются к защите деловой репутации юридического лица (пункт 11 статьи 152 ГК РФ).

По данным категориям дел зачастую необходимо привлечение лиц, обладающих специальными познаниями для целей установления факта порочности сведений, которые распространяет иное лицо.

Согласно позиции, изложенной в пункте 5 Обзора, при решении вопроса о том, носят ли оспариваемые истцом сведения порочащий характер, а также для оценки их восприятия с учетом того, что распространенная информация может быть доведена до сведения третьих лиц различными способами (образно, иносказательно, оскорбительно и т.д.), судам в необходимых случаях следует назначать экспертизу (например, лингвистическую) или привлекать для консультации специалиста (например, психолога).

Вероятность удовлетворения иска о защите деловой репутации во многом зависит от того удастся ли по результатам проведения психолингвистической экспертизы установить наличие в рекламных материалах утверждений о фактах порочащего конкурента характера.

Кроме того, также немаловажным будет учитывать тот факт, что в случае предоставления ответчиками о соответствии распространенных сведений действительности они будут подлежать освобождению от ответственности.

Нарушение закона о рекламе

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указано, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента.

Пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе предусмотрено, что недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускается сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.

Для признания наличия в рекламе сравнения (некорректного сравнения) необязательно указывать либо упоминать конкурента. Рекламодателями могут быть использованы различные лингвистические приемы для поддержания и формирования интереса к объекту рекламирования за счет его выделения из иных однородных товаров, то есть некорректное сравнение противоречит нормам деловой этики.

Принимая во внимание, что положения Закона о рекламе не содержат определения понятия «некорректное сравнение», в связи с этим, антимонопольный орган при рассмотрении дел, связанных с нарушением положений Закона о рекламе руководствуется нормами, содержащимися в антимонопольном законодательстве, тем самым применяя аналогию закона.

Некорректное сравнение как форма недобросовестной конкуренции

По смыслу положений пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестная конкуренция – это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Из приведенного определения понятия «недобросовестная конкуренция» следует, что для признания действий недобросовестной конкуренцией они должны одновременно выполнять несколько условий, а именно: они должны совершаться хозяйствующими субъектами; быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинить или быть способными причинить убытки другому хозяйствующему субъекту – конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда).

Сравнением является процесс количественного или качественного сопоставления разных свойств (сходств, отличий, преимуществ и недостатков) двух и более объектов.

Согласно пункту 2 статье 14.3 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем некорректного сравнения хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе: сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены; либо содержат негативную оценку деятельности хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товара.

Таким образом, рекламная продукция не должна содержать в себе сведения, высказывания или иную информацию, в том числе сравнение, о товаре конкурента или его свойствах, если эта информация не раскрывает все свойства, характеристики и параметры товара конкурента, а касается лишь части из них или не раскрывает их вообще, и может каким-либо образом создать у лица, просматривающего рекламную продукцию, впечатление о том, что товар конкурента по своим качественным и иным свойствам явно уступает товару, которому посвящена реклама.

В противном случае такая реклама будет являться рекламой, основанной на явно некорректном сравнении рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, то есть недобросовестной рекламой в соответствии со статьей 5 Закона о рекламе.

При этом, такая недобросовестная реклама будет содержать в себе признаки недобросовестной конкуренции путем некорректного сравнения, что соответствует статье 14.3 Закона о защите конкуренции, следовательно, сведения, содержащиеся в ней, должны быть опровергнуты в той степени, в какой они затрагивают товары или продукцию конкурента (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 20.03.2017 по делу № 305-ЭС16-17606, А41-947/2016).

Выводы

Принимая во внимание вышеизложенное, перед запуском рекламы, в особенности содержащей элементы сравнения, стоит проверить ее по ключевым аспектам.

1. Обеспечить объективность критериев сравнения. Сравнение должно основываться на существенных для потребителя характеристиках, которые поддаются объективной оценке и могут быть проверены. Как правило, к таким параметрам относятся цена, технические характеристики, условия оказания услуг и сроки исполнения.

2. Быть готовым подтвердить корректность утверждений. Любое утверждение, используемое в сравнении, должно иметь доказательственную базу. Рекомендуется заранее формировать и фиксировать материалы, подтверждающие корректность сравнения, включая результаты исследований, аналитические данные и методики расчетов.

3. Исключить оценочные и абсолютные формулировки без обоснования. Формулировки «лучший», «№1», «самый выгодный» допустимы только при наличии объективных критериев и подтвержденных результатов, позволяющих их проверить. В противном случае такие утверждения могут быть признаны вводящими в заблуждение.

4. Обеспечить сопоставимость объектов сравнения. Сравниваемые товары или услуги должны быть аналогичными по своему назначению и ключевым характеристикам.

5. Исключить элементы дискредитации конкурента. Рекламные материалы не должны содержать утверждений или намеков, способных негативно повлиять на деловую репутацию конкурента. Сравнение должно носить корректный характер и быть направлено на демонстрацию собственных преимуществ.

6. Установить процедуру предварительной юридической проверки. Практика показывает, что наибольшую эффективность обеспечивает предварительная юридическая экспертиза рекламных материалов.

Таким образом, сравнительная реклама может использоваться как эффективный инструмент продвижения при условии соблюдения принципов объективности, достоверности и корректности. Для целей недопущения привлечения к ответственности необходимо проводить тщательную проверку рекламных материалов перед их публикацией на предмет потенциальных нарушений.