Является ли справочник цен на лицензионное программное обеспечение относимым доказательством стоимости программных продуктов при рассмотрении дел о взыскании компенсации за незаконное использование программы для ЭВМ?

На написание данной статьи меня натолкнул анализ судебной практики, связанной с защитой исключительного права на программы для ЭВМ.

Как правило истцами по данной категории споров выступают крупные известные российские и зарубежные компании, работающие на рынке программного обеспечения. Список компаний, ведущих постоянную активную защиту своих нарушенных прав на программы для ЭВМ в судах достаточно узкий, основными игроками на этом поприще являются около 5 компаний, в связи с чем данные дела можно отнести к серийным.

В основной массе требования правообладателей сводятся к предъявлению к нарушителям требований о взыскании компенсации, расчет которой производится, исходя из двукратного размера стоимости права использования, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения на основании пункта 3 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ)

В статье 1301 ГК РФ указано, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1. в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;
2. в двукратном размере стоимости экземпляров произведения
3. в двукратном размере стоимости права использования, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

При этом каждый из этих способов предусматривает свой порядок доказывания.

В пункте 43.2 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 5/29) компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» (далее – Постановление № 15), при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Таким образом, по искам о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на программы для ЭВМ в предмет доказывания входит наличие у истца исключительных прав на соответствующий объект интеллектуальной собственности, факт использования данных прав ответчиком и законность использования такого объекта ответчиком, а также доказанность объема такого нарушения, то есть фактического количества контрафактных экземпляров и их стоимости.

Относительно  применяемого правообладателями программ для ЭВМ способа расчета компенсации на основании пункта 3 статьи 1301 ГК РФ Высшими судебными инстанциями в пункте 43.4 Постановления № 5/29 даны следующие разъяснения, если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование, то при определении размера компенсации за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения.

В данном случае предполагается, что такое вознаграждение соответствует цене, обычно взимаемой при сравнимых обстоятельствах. При этом если расчет компенсации базируется на стоимости права использования произведения, то учитываться должна не общая стоимость исключительного права, а лишь применимая к способу использования произведения, охватываемому нарушением.

Вместе с тем многие истцы по данной категории споров для облегчения себе процедуры доказывания представляют в суд не лицензионные договоры с подтверждением их исполнения, а Справочник цен на лицензионное программное обеспечение, издаваемый Некоммерческим партнерством поставщиков программных продуктов.

Так, на официальном сайте указанной организации (http://www.appp.ru/) в разделе о «Информация о партнерстве» указана следующая информация: «Для координации усилий по борьбе с пиратством в ноябре 2000 года было создано Некоммерческое партнерство поставщиков программных продуктов (НП ППП). Сегодня НП ППП является самым крупным официально зарегистрированным объединением в отрасли производства программных и информационных продуктов и включает 281 компанию из более 50-ти регионов России, а также из Белоруссии, Украины, Казахстана, Молдовы и Эстонии

Партнерство ставит своей целью способствовать формированию цивилизованного рынка программных продуктов на территории России, его развитию и защите интересов поставщиков и производителей лицензионных программных продуктов и информационных услуг».

Как следует из указанной на сайте Партнерства информации, его цели действительно имеют благие намерения в области защиты интеллектуальной собственности, в частности прав разработчиков и правообладателей программного обеспечения.

Действительно, Российская Федерация совсем недавно начала вести активную борьбу с пиратами, которые, как чума, появились с приходом компьютерных технологий.

На первых этапах борьба велась с продавцами нелегальных копий программ и операционных систем, которые торговали дисками со сборниками программ на рынках и в переходах и наносили серьезный финансовый урон правообладателям.

С приходом интернета в дома простых граждан продавцы контрафактных дисков ушли в небытие и пиратство укоренилось на просторах «всемирной паутины», где «добрые» пираты стали размещать взломанные версии программных продуктов, а нечестные на руку пользователи стали активно этим пользоваться, отдавая предпочтение бесплатной взломанной программе, а не лицензионной версии программных продуктов.

Естественно данная ситуация серьезным образом отразилась на спросе на лицензионные продукты и на прибыли компаний правообладателей, в связи с чем они были вынуждены начать эту «войну» с пиратами и лицами, которые используют контрафактные программы.

Объединившись в этой борьбе под единым флагом Некоммерческого партнерства поставщиков программных продуктов, правообладатели в целях облегчения судам и правоохранительным органам задачи по установлению стоимости программ стали издавать Справочник цен на лицензионное программное обеспечение, в котором каждый из членов данного партнерства публиковал стоимость своей программы.

Казалось бы, что может быть лучше и удобней, когда цены на все программы и их версии в одном справочнике, и судья, определяя размер компенсации, не исследует всю хозяйственную деятельность истца, не тратит время на исследование его лицензионных договоров, платежных поручений и прочих документов, а просто заглядывает в справочник, находит стоимость нужной программы, умножает ее на количество контрафактных экземпляров, обнаруженных у ответчика, а также применяет двукратный коэффициент к данной сумме и получает размер компенсации, подлежащий взысканию.

Так и происходит в большинстве дел, рассматриваемых судами, и, если провести анализ судебной практики по данной категории споров, суды при рассмотрении дел такой категории зачастую руководствуются указанным справочником.

Все бы это было хорошо и удобно для всех, если бы не одно НО.

Стали в данном партнерстве появляться организации, которые не ставят своей основной задачей борьбу с «пиратством» и незаконным использование программных продуктов. Основной целью данных организаций является обогощение путем обращения с многочисленными исками о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на программу для ЭВМ.

При этом в качестве доказательства стоимости программы данные «дельцы» также используют данный справочник.

«И в чем же здесь подвох?» – спросите вы. А подвох в следующем.

У данного правообладателя имеется некий программный продукт, который был разработан более 10 лет назад, и в лучшие свои годы стоил, к примеру 1000 рублей. Правообладатель как ни старался продвигать данную программу, но никто ее даже за 1000 рублей не покупал, а может быть и покупал, только правообладатель об этом умалчивает, а почему он это делает будет ясно далее.

И вот программа становится совсем «взрослой», можно сказать попросту старой и никому не нужной вовсе, и у правообладателя возникает дерзкий план компенсировать себе все морально-нравственные страдания, полученные за годы тягот и лишений, в связи с не ликвидным товаром (программой), которая не принесла ему золотых гор и обеспеченной старости.

Наш правообладатель решается вступить в партнерство, зная, что Некоммерческое партнерство «Поставщиков Программных Продуктов» берет под свое крыло всех, кого обидели «пираты» и предоставляет им местечко на страницах своего справочника.

При этом видимо правообладателю было известно, что «Стоимость программных продуктов, предоставляемых правообладателем для указания в Справочнике, Партнерством не проверяетсяи указывается как есть.

Таким образом, стоимость, отраженная в Справочнике указана на основании представленной правообладателем в свободной форме информации и не подкрепляется исполненными лицензионными договорами и платежными документами.

Правообладатель долго думал, какую же стоимость указать за свою старую никому не нужную программу, и придумал указать пятьсот тысяч рублей, очень ему уж нравилось это число. Так и порешил, и даже выдал сам себе справку о том, что стоит его программа теперь целых пятьсот тысяч рублей. Да, и не забыл копию справки своей направить в Партнерство.

А Партнерство-то «своих» не забывает, конечно же опубликовало и программу «старушку» в своем справочнике, да и стоимость ее указала.

И вот правообладатель начал выискивать тех, кто когда-то использовал программу, не заплатив ему тысячу рублей, да и нашел на свою удачу и предъявил требования о взыскании компенсации, рассчитав ее на основании пункта 3 статьи 1301 ГК РФ, то есть в двукратном размере стоимости права использования, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. А в качестве доказательства стоимости права использования, правообладатель, как водится, представляет в суд справочник и говорит, что стоимость определена в нем, а то что ни одного экземпляра программы он по этой стоимости не продал, так, то ничего, главное, что он для себя эту стоимость определил.

В итого такая активная деятельность правообладателя переросла в десятки приговоров, согласно которым лица, которые были уличены в ходе оперативно-розыскных мероприятий в инсталляции контрафактных версий той самой «старой» программы, которая стоила 1000 рублей, и были привлечены к уголовной ответственности по статье 146 Уголовного кодекса Российской Федерации лишь только потому что этот правообладатель посчитал, что он может сам для себя определять какую захочет стоимость программы, вне зависимости от того будет ли данная программа покупаться по этой цене.

Партнерство же не проверяет реальность такой стоимости и указывает в справочнике ровно то, что указал правообладатель, а суды и следователи руководствуются тем, что указано в справочнике.

Но ведь ситуация могла бы быть совсем иной, если бы была применена реальная цена, тогда бы указанные выше граждане были бы привлечены к административной ответственности, а не к уголовной, поскольку правообладателю в этом случае не причиняется крупный ущерб.

Посудите сами, привлечение к уголовной ответственности так или иначе оставляет «клеймо» на жизни человека, даже если лицо, привлеченное к ответственности, не отбывает реальный срок.

Вернемся от этого лирически-печального отступления к нашей теме об относимых доказательствах, которые могут быть представлены при обращении с исковым заявлением, в котором заявлены требования о взыскании компенсации, рассчитанные на основании пункта 3 статьи 1301 ГК РФ.

По моему личному убеждению, суды должны критически относиться к такому роду доказательств, как Справочник цен программное обеспечение, когда истец применяет в иске расчет компенсации, исходя из двукратного размера стоимости права использования, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения, в связи со следующим.

Торгoвo-Промышленная Палата Российской Федерации в ответе на одно из обращений, касающихся Справочника цен на лицензионное программное обеспечение указала следующее: По мнению ТПП РФ, вышеупомянутый справочник цен должен рассматриваться исключительно как справочно-статистическое издание, не предназначенное для оценочной либо экспертной деятельности.

Более того, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в своем постановлении от 16.01.2014 по делу № А76-13105/2013 изложил абсолютно обоснованную и справедливую позицию, согласно которой справочники цен на лицензионное программное обеспечение, разработанные Некоммерческим партнерством поставщиков программных продуктов не являются доказательством исследуемого обстоятельства, поскольку не содержат сведений о стоимости спорных программных продуктов на момент совершения нарушения в соответствии с изложенными положениями п. 43.4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Кроме того, при анализе содержания указанных документов апелляционный суд не может сделать вывод о том, что изложенная в них информация представляет собой результат мониторинга средних действующих в соответствующий период цен на программные продукты, поскольку в справочнике предложены рекомендованные цены на программные продукты, тогда как определение стоимости конкретного товара по договору купли- продажи определяется сторонами в порядке ст. ст. 421, 424 ГК РФ по усмотрению сторон, и учитывая объективное наличие конкуренции на рынке, может быть ниже рекомендованной в справочниках.

Ссылки апеллянта на то, что указанные справочники оцениваются судами в обширной судебной практике как доказательство стоимости программного продукта, отклоняются как противоречащие нормам ст. 65, 71 АПК РФ, по смыслу которых оценка доказательств производится судом с учётом конкретных обстоятельств дела, в том числе на основании оценки доказательств, представленных в обоснование возражений противоположной стороной, оценивает их относимость и допустимость, и никакое доказательство не имеет заранее установленной силы.

Вместе с тем полагаю необходимым также привести в качестве примера дело по защите прав на товарный знак, поскольку эта область является по своей сути смежной с авторским правом и перекликается с ней в части способов расчета компенсации.

В приведенном ниже примере Истец также рассчитывал размер компенсации аналогичным способом, исходя из стоимости права использования спорного товарного знака, определяемой исходя из цены обычно заключаемых им лицензионных договоров, предусматривающих простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения.

Так, Суд по интеллектуальным правам в постановлении от 11.07.2017 по делу№ А40-215407/2014 пришел к следующим выводам: «Однако истец определил размер компенсации, подлежащей выплате за нарушение исключительных прав на спорный товарный знак, в порядке положений подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, не исходя из стоимости права использования спорного товарного знака, определяемой исходя из цены обычно заключаемых им лицензионных договоров, предусматривающих простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения, а исходя из той информации, которую указал оценщик, в представленных истцом в суд, названных отчете и заключении.

Поэтому судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, такие доказательства не могут расцениваться в качестве относимых доказательств размера стоимости права использования товарного знака, для целей подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ и не могут служить надлежащими доказательствами по настоящему делу.

Таким образом, можно сделать вывод, что суды при наличии обоснованных сомнений в реальности стоимости права использования спорного объекта интеллектуальной собственности, при отсутствии в материалах дела лицензионных договоров, предусматривающих простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения, критически относятся к таким доказательствам, как отчеты оценщиков и Справочник цен на лицензионное программное обеспечение.

Данные выводы подтверждаются, многочисленной судебной практикой по аналогичным спорам (Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2014 по делу № А76-13105/2013, решение Армавирского городского суда Краснодарского края от 29.03.2011 по делу № 2-707/11, постановление Темрюкского районного суда Краснодарского Края от 26.10.2010 по делу 1-369/2010, кассационное определение Оренбургского областного суда от 16.10.2012 по делу № 22-4736/2012 и др).