Распространение программы для ЭВМ – распоряжение правом или способ использования?

Свою статью я хотел бы начать с определения программы для ЭВМ, указанного в Гражданском кодексе Российской Федерации.

В соответствии со статьей 1261 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ, Кодекс), Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Согласно пункту 1 статьи 1259 ГК РФ программы для ЭВМ относятся к объектам авторских прав. При этом авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы (статья 1261 ГК РФ).

Аналогичным образом программы для ЭВМ охраняются в международных договорах.

Так, в соответствии со статьей 10 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Марракеш, 15.04.1994) компьютерные программы, как исходный текст, так и объектный код охраняются как литературные произведения в соответствии с Бернской конвенцией (1971 г.).

Статьей 4 Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву, принятому Дипломатической конференцией по некоторым вопросам авторского права и смежных прав в Женеве 20.12.1996, компьютерные программы охраняются как литературные произведения в смысле статьи 2 Бернской конвенции. Такая охрана распространяется на компьютерные программы независимо от способа или формы их выражения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если этим Кодексом не предусмотрено иное.

Поскольку в данной статье рассматривается вопрос, касающийся того, является ли распространение программы для ЭВМ – распоряжением правом или способом использования произведения, предлагаю определить, что же законодателем отнесено к способам распоряжения исключительным правом на программу для ЭВМ, а что является использованием программы для ЭВМ.

Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи.

Наиболее частыми способами использования программ для ЭВМ, определенными в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ, являются:

- воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением (подпункт 1);

- распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров (подпункт 2);

- перевод или другая переработка произведения. Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя (подпункт 9).

- доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения) (подпункт 11).

Вместе с тем норма статьи 1270 ГК РФ не содержит исчерпывающего перечня способов использования произведения и указывает на то, что использование произведения, в том числе влекущее нарушение прав правообладателя, может быть осуществлено не только в формах, перечисленных в этой норме, но и иными способами.

На данном этапе хотелось бы зафиксировать, что законодателем определено, что к способам использования относится распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

В принципе на этом можно было бы поставить точку, полагая, что ответ, на поставленный в статье вопрос, найден, однако, прежде чем ставить точку, я предлагаю рассмотреть вопрос о том, что является распоряжением исключительным правом.

О распоряжении исключительным правом говорится в статье 1233 ГК РФ. Так, в соответствии с пунктом 1 указанной статьи правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор). Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.

Таким образом, из указанной нормы следует, что Кодекс признает распоряжением исключительным правом любой договор о предоставлении права использования результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации.

Вместе с тем помимо указанных непосредственно в части четвертой Кодекса договора об отчуждении исключительного права (статья 1234 ГК РФ) и лицензионного договора (статьи 1235 – 1239 ГК РФ), распоряжение исключительным правом может осуществляться, в частности, в рамках договора о залоге (§ 3 главы 23 ГК РФ), договоров продажи предприятия (§ 8 главы 30 ГК РФ), аренды предприятий (§ 5 главы 34 ГК РФ), агентского договора (глава 52 ГК РФ), договоров доверительного управления имуществом (глава 53 ГК РФ) и коммерческой концессии (глава 54 ГК РФ), урегулированных в частях 1 и 2 ГК РФ.

Искушенный читатель, прочитав статью до этого момента, наверняка, подумает, что автор, зря поставил в названии статьи вопрос, поскольку статья могла называться просто: «Способы распоряжения правом на программу для ЭВМ. Способы использования программы для ЭВМ».

Однако, все не так просто, как кажется на первый взгляд, и вот почему.

В соответствии с пунктом 5 статьи 1286 ГК РФ лицензионный договор с пользователем о предоставлении ему простой (неисключительной) лицензии на использование программы для ЭВМ может быть заключен в упрощенном порядке как договор присоединения, условия которого могут быть изложены в электронном виде (например, на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»), Начало использования программы для ЭВМ пользователем, как оно определяется указанными условиями, означает его согласие на заключение договора. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной.

Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является безвозмездным, если договором не предусмотрено иное.

В обиходе такой вид лицензионного договора называется «оберточной лицензией».

В приведенной норме и кроется изюминка, которая заключается в следующем.

Как мы успели разобраться, что распространение экземпляров программы для ЭВМ в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ является способом использования данного объекта авторского права.

Между тем в соответствии со статьей 1233 ГК РФ предоставление другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор) является способом распоряжения исключительным правом.

Как мы видим пункт 5 статьи 1286 ГК РФ говорит именно о лицензионном договоре между правообладателем и пользователем программы для ЭВМ о предоставлении последнему простой (неисключительной) лицензии на использование программы для ЭВМ, а лицензионный договор, в свою очередь, является способом распоряжения исключительным правом.

Таким образом, по моему мнению, возникает правовая коллизия ввиду того, что с одной стороны в силу прямого указания закона распространение экземпляров произведения, к которым также относятся экземпляры программы для ЭВМ, путем продажи или иного отчуждения относится способам использования, с другой стороны распространение экземпляров программы для ЭВМ фактически сопровождается заключением лицензионного договора, который относится к одному из способов распоряжения исключительным правом.

При этом правовой подход о том, что распространение экземпляров программы для ЭВМ является способом использования произведения, нашел свое отражение в постановлении Суда по интеллектуальным правам по делу № А53-938/2016 от 21.08.2017, в котором суд указал: «Кроме того, к способам использования относится распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.».

Вместе с тем позволю себе не согласиться с выводом Суда по интеллектуальным правам, изложенном в его постановлении от 21.08.2017 по делу № А53-938/2016, в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 209 ГК РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом.

В силу статьи 1226 ГК РФ на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

Пользование – употребление, применение, использование вещей в соответствии с их предназначением. Право пользования означает, что пользователь получил от владельца или распорядителя вещи, объекта право на их использование в течение определенного периода и на условиях, установленных собственником-распорядителем или собственником-владельцем. (Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. «Современный экономический словарь. - 6-е изд., перераб. и доп. - М.» (ИНФРА-М, 2011).

Распоряжение имуществом – полномочие собственника, заключающееся в возможности передачи, продажи, сдачи в аренду, самостоятельного использования имущества. (Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. «Современный экономический словарь. - 6-е изд., перераб. и доп. - М.» (ИНФРА-М, 2011).

Полагаю, что лицензионный договор является подобием договора аренды традиционного имущества, заключая лицензионный договор, правообладатель не лишает себя обладания правом, он передает другому лицу только полномочия по использованию результата интеллектуальной деятельности.

По моему мнению анализ норм права, изложенных в статьях 209, 1226, 1233, 1286 ГК РФ, позволяет прийти к выводу, что распространение экземпляров программы для ЭВМ является способом распоряжения правом, а не способом использования произведения.

Вместе с тем не исключаю того, что не все читатели разделят мое мнение, в связи с чем было бы интересно услышать доводы в защиту мнения о том, что распространение экземпляров программы для ЭВМ является способом использования произведения.