Параллельное творчество. Баланс вероятностей и теорема «О бесконечных обезьянах» в спорах о нарушении интеллектуальных прав

В спорах, связанных с защитой прав интеллектуальной собственности, со стороны ответчиков зачастую звучит довод о том, что в их действиях отсутствует факт нарушения исключительного права истца, поскольку спорный объект создан независимо от объекта истца, то есть является результатом параллельного творчества.

За параллельное творчество, как за спасительную соломинку, ответчики цепляются, чтобы не просто не проиграть дело и не быть привлеченными к ответственности, но и сохранить возможность использовать и распоряжаться спорным объектом интеллектуальной собственности, признаваться его автором.

Параллельное творчество в спорах о защите авторских и патентных прав

Для того, чтобы разобраться в том, как суды оценивают доводы о создании объектов в порядке параллельного творчества, предлагаю в первую очередь обратиться к разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации (Постановление Пленума ВС РФ от 23.04.2019 №10 «О применении части четвертой ГК РФ»).

Согласно пункту 95 постановления №10, «При рассмотрении дел о нарушении исключительного права на произведение путем использования его переработки (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ) для удовлетворения заявленных требований должно быть установлено, что одно произведение создано на основе другого.

Создание похожего (например, в силу того, что двумя авторами использовалась одна и та же исходная информация), но творчески самостоятельного произведения не является нарушением исключительного права автора более раннего произведения. В таком случае оба произведения являются самостоятельными объектами авторского права».

В постановлении президиума СИП от 03.06.2016 по делу № СИП-89/2015 изложен следующий вывод: «Параллельное творчество подразумевает не только создание тождественных или эквивалентных технических решений или в один и тот же промежуток времени. Такие решения могут создаваться и в разные периоды времени в том случае, если техническое решение, созданное ранее, не было обнародовано и у лица, создавшего аналогичное или тождественное техническое решение позднее, отсутствовали сведения о достигнутых ранее иным лицом технических результатах в соответствующей области».

В истории много известных примеров, когда различные изобретения создавались авторами независимо друг от друга примерно в один и тот же период времени. По крайней мере, прямых доказательств заимствования тот автор, который придумал что-то инновационное раньше остальных, другим изобретателям предъявить не смог.

Так, например, изобретателем телефона считается Александр Грэм Белл (ученый шотландского происхождения), который получил патент на первый телефон в 1876 году. Однако о праве считаться автором изобретения спорили и другие учёные:

• Антонио Меуччи (итальянский учёный), опубликовавший в 1860 году статью в итальянской газете Нью-Йорка, в которой рассказал о своём изобретении, способном передавать звуки по электрическим проводам.
• Иоганн Филипп Рейс (немецкий физик и изобретатель) в 1861 году продемонстрировал устройство, которое также могло передавать музыкальные тона и человеческую речь по проводам.
• Элиша Грей (американский инженер) работал над прототипом телефона в то же время, что и Белл. Представители обоих изобретателей подали заявку на патент в один и тот же день – 14 февраля 1876 года.

Эти уважаемые джентльмены работали независимо друг от друга и делали это в разных странах. В современном мире нахождение изобретателей, работающий над одной разработкой, но живущих на разных концах света, никого не удивляет. С помощью Интернета авторы могут ознакомиться с научной или технической литературой, получить доступ к заявкам на патенты или к текстам самих охранных документов.

В случае с произведениями авторского права простор для изучения опубликованных произведений, можно сказать, вообще безграничен. Многообразие общедоступных источников информации, которые окружают нас в современном мире, порождает желание менее творчески одаренных авторов заимствовать у более «плодовитых» и успешных результаты их труда, как в части объектов интеллектуальной собственности, так и средств индивидуализации.

Параллельное творчество в делах о товарных знаках

Что интересно, доводы о параллельном творчестве возникают не только в спорах о защите авторских и патентных прав, но и в делах об охраноспособности прав на товарные знаки.

Так, например, Судом по интеллектуальным правам было рассмотрено дело № СИП-1143/2021, в рамках которого истец требовал признать действия ответчика – конкурента по регистрации товарного знака «» по свидетельству РФ № 699977 актом недобросовестной конкуренции.

Ответчик, пытаясь отстоять правовую охрану своего товарного знака, в числе прочего ссылался на то, что данный товарный знак был разработан его работником независимо от обозначения истца, в связи с чем признаков недобросовестности в его действиях нет. Суд не согласился с данным доводом ответчика, указав на то, что ответчик не представил доказательств параллельного творчества своего работника, в результате которого было создано спорное обозначение, тождественное обозначению, использовавшемуся в гражданском обороте его конкурентом (истцом) задолго до подачи заявки на регистрацию спорного товарного знака.

При этом суд принял во внимание, что товары истца, маркированные спорным обозначением, на протяжении почти 3-х лет до даты подачи заявки на товарный знак вводились в гражданский оборот, в связи с чем приобрели определенную репутацию, что нашло отражение в объемах поставок, носящих промышленный масштаб производства, в представленных журнальных публикациях в специализированных печатных СМИ, посвященных оружию, охоте, стрелковому спорту, и в публикациях в сети Интернет, рекламных материалах, а также в фактах продвижения продукции предпринимателя под обозначением «» при проведении всероссийских соревнований по снайпингу.

Самостоятельное создание несколькими лицами схожих или одинаковых объектов не исключается и при оценке доводов о параллельном творчестве. Судебная практика исходит из того, что заимствование может быть установлено разными способами, исходя из:

• прямых доказательств знания автора, создавшего более позднее произведение, о первоначальном произведении,
• данных об авторском стиле,
• идентичности произведений,
• совпадения компоновки элементов,
• объектов размещения,
• степени сходства оригинальных приемов,
• совпадения взаимного расположения и пропорций элементов,
• объема дословно совпадающего текста,
• на основе косвенных доказательств.

Оценка косвенных доказательств осуществляется по делам искового производства исходя из стандарта доказывания «баланс вероятностей».

Баланс вероятностей

Баланс вероятностей предполагает анализ с точки зрения фактических обстоятельств того, насколько вероятно, что, например, изделия созданы ответчиками самостоятельно, без переработки произведения дизайна истца.

Так, например, Суд по интеллектуальным правам, оценивая законность постановления, принятого судом апелляционной инстанции по делу № А41-68274/2022, и отклоняя довод кассатора о том, что дизайн его игрушек является результатом параллельного творчества, в своем судебном акте указал на следующие обстоятельства, которые не позволили посчитать убедительными данные доводы ответчика: «Как отметил суд апелляционной инстанции, незначительные отличия в габаритах не влияют на сходство используемого ответчиками дизайна с дизайном игрушки, разработанным истцом, дополнительным косвенным свидетельством сходства являются сведения маркетплейса по запросу «похожие произведения» – в карточке игрушки присутствуют ссылки на изделия ответчиков. Как усматривается из обжалуемого судебного акта, даже если предположить, что графическое изображение на мягкой игрушке не является заимствованием, то степень совпадения конструктивного решения такова, что вероятность самостоятельного создания такого же дизайна с использованием графического изображения кота-каракала судом обоснованно оценена как крайне низкая. Чем больше объем совпадений, тем менее вероятно параллельное творчество и более вероятно знание лица, позднее создающего дизайн, о ранее существовавшем дизайне.».

Доводы о параллельном творчестве возникают не только в спорах, где все достаточно очевидно с точки зрения рядового потребителя, а заимствование выражается во внешнем виде товара, но и в делах, где не обойтись без технических знаний.

К такой категории споров могут быть отнесены дела о нарушении исключительного права на программы для ЭВМ, которые охраняются в качестве объекта авторского права, состоящего из множества частей, в результате соединения которых получается готовый продукт. К охраняемым частям программы относят: 

• Исходный код (также исходный текст) – текст компьютерной программы на каком-либо языке программирования или языке разметки, который может быть прочтён человеком;
• Объектный код (также исполняемый код) – подлежащая исполнению форма подходящего представления одного или более процессов (текст программы или язык программирования), которая компилируется программирующей системой;
• Подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы – например, пояснительная записка, содержащая схему алгоритма или функционирования программы; блок-схемы; спецификации; документы о порядке и результатах ее тестирования и т.п.
• Аудиовизуальные отображения (нелитеральный компонент программы) – последовательность изображений и/или звуков, сопровождающих организационную структуру компьютерной программы, путем их вывода на экран монитора и динамики пользователя (например, интерфейс).

Если обратиться к законодательству, то программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (статья 1261 ГК РФ).

Следовательно, любая программа для ЭВМ имеет конкретную цель и выполняет определенные функции. Набор данных и команд, составляющих программу для ЭВМ, прямо обусловлены целями и функциями программы.

При этом сходство целей и функций двух программ для ЭВМ говорит о том, что их работа на ЭВМ или других компьютерных устройствах позволяет получить сходный результат и для его получения выполняются сходные команды. Поэтому соответствие (сходство) целей и функций одного программного обеспечения целям и функциям другого программного обеспечения не может само по себе служить основанием для выводов об их тождественности.

Для обывателя, несмотря на то, что программы могут выполнять одни и те же функции, отличительным признаком, как правило, является «красивая упаковка» – интерфейс. Вместе с тем за разными с точки зрения дизайна интерфейсами может скрываться одна и та же «начинка» – исходный код.

В этой связи главным критерием тождественности является установленный факт идентичности исходного текста (исходного кода) программы.

Судебная практика

Так, например, в деле № А40-102447/2020 рассматривался спор о нарушении прав на программное обеспечение (программу для ЭВМ), истец считал, что ответчик, который выполнял для него разработку программы на основании договора, использовал исходный код этой программы в другом продукте. Назначенная судом первой инстанции экспертиза показала, что заимствования исходного кода нет, в связи с чем Арбитражный суд города Москвы отказал в иске. Суд апелляционной инстанции назначил повторную экспертизу, поручив ее проведение другому эксперту, который применил при ее проведении иную методику. По результатам повторной экспертизы было установлено, что 1/3 программы ответчика состоит из исходного кода программы истца.

При этом суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что совокупность обстоятельств дела и результаты экспертизы свидетельствуют о том, что ответчик использовал исходный код программы истца, который был доступен ему, поскольку ответчик является ее разработчиком. После того, как истец предъявил иск к ответчику по факту нарушения исключительных прав, ответчик предпринял попытку «замаскировать» исходный код путем внесения нефункциональных изменений и не удалил уникальные комментарии. Эксперт пришел к выводу о том, что в результате «демаскировки» программа истца использовалась ответчиком в объеме более 30%.

В данном деле видно, что суд апелляционной инстанции применил стандарт доказывания «баланс вероятностей», увидев в результатах экспертизы, что в исходном тексте есть уникальные комментарии, содержавшиеся в исходном тексте программы истца, что ответчик пытался скрыть «следы преступления», а также то, что он ранее имел доступ к исходному коду. Суд обоснованно пришел к выводу, что ответчик осуществил заимствование исходного кода, что послужило основанием для привлечения его к ответственности.

В свете изучения подходов судов в части оценки доводов о параллельном творчестве выглядит интересной позиция, которая нашла свое отражение в постановлении президиума СИП от 29.06.2022 по делу № СИП-250/2017 о признании недействительным патента на полезную модель в связи с указанием в нем в качестве авторов и патентообладателей лиц, не являющихся таковыми.

Данное дело было дважды рассмотрено в суде первой инстанции, решениями которого в удовлетворении иска было отказано, и дважды прошло ревизию суда кассационной инстанции, который в первый раз отменил решение и направил дело на новое рассмотрение, а при повторном рассмотрении дела в кассации, отменив решение суда первой инстанции и без направления на новое рассмотрение, иск удовлетворил. Спор рассматривался более пяти лет.

В первый раз, направляя дело на новое рассмотрение, президиум Суда по интеллектуальным правам указал: «Суд первой инстанции в настоящем деле неверно применил стандарт доказывания «вне разумных сомнений», характерный для уголовного права, при том что настоящее дело рассматривается в исковом производстве с учетом баланса вероятностей. При установленном судом первой инстанции факте совпадения совокупности признаков, содержащихся в спорном патенте, и признаков, содержащихся в представленных истцами доказательствах, суд первой инстанции с учетом отсутствия доказательств творческой деятельности ответчиков должен был оценить, насколько совпадают не только признаки, но и конкретные формулировки и чертежи и насколько вероятна случайность такого совпадения».

При новом рассмотрении дела судом первой инстанции установлено, что существо признаков технических решений совпадает полностью, а описание в спорном патенте практически дословно совпадает с содержанием документации (за исключением незначительных редакционных правок). Вместе с тем, несмотря на это, суд первой инстанции повторно указал, что отсутствуют прямые доказательства того, что ответчики заимствовали техническое решение истцов, поскольку отсутствуют доказательства получения ими информации о техническом решении истцов.

В итоге при повторном рассмотрении дела суд первой инстанции заключил, что «с учетом установленных по делу обстоятельств и баланса вероятностей у суда отсутствуют основания сомневаться в разработке существенных признаков, направленных на достижение обеспечиваемого полезной моделью технического результата, лицами, указанными в спорном патенте…», что послужило основанием для отказа в иске.

Когда дело второй раз попало в президиум, коллегия судей решила, что третьего раза в первой инстанции не будет, и решила самостоятельно поставить в споре точку, указав в своем постановлении следующее:

• суд первой инстанции воспроизвел указание суда кассационной инстанции об учете баланса вероятностей, но не понял его содержание;
• суд первой инстанции вновь применил стандарт доказывания «вне разумных сомнений», характерный для уголовного права. Баланс вероятностей предполагает анализ с точки зрения фактических обстоятельств того, насколько вероятно, что техническое решение создано ответчиками самостоятельно, а не заимствовано у истцов;
• решение суда первой инстанции, признавшее параллельное творчество, основано на непонимании теории вероятностей. Действительно, вероятность самостоятельного создания такого же результата существует (даже вероятность случайного совпадения, как в теореме о бесконечных обезьянах), но степень этой вероятности зависит в том числе от объема совпадения. Чем больше объем дословно совпадающего текста, тем менее вероятно параллельное творчество и более вероятно знание лица, позднее пишущего текст, о ранее существовавшем тексте;
• выявив практически дословное совпадение как формулировок признаков, так и достаточно объемного содержания описания, суд первой инстанции сделал из этого вывод, противоречащий теории вероятностей и не соответствующий стандарту доказывания «баланс вероятностей» в исковом производстве;
• с учетом того, что документация истца существовала ранее, чем была подана заявка на спорную полезную модель (а более раннюю дату существования технического решения ответчиков ответчики не доказывали), из материалов дела направление заимствования очевидно.

В этой связи президиум СИП пришел к выводу о том, что суд первой инстанции наделен правом оценивать фактические обстоятельства, но не вправе при этом отрицать очевидное, и на основании приведенных выше выводов постановил удовлетворить иск.

Теорема «О бесконечных обезьянах»

В приведенных выше выводах, президиум, говоря о теории вероятностей, упомянул теорему «О бесконечных обезьянах», которая утверждает, что утверждает, что абстрактная обезьяна, ударяя случайным образом по клавишам пишущей машинки в течение неограниченно долгого времени, рано или поздно напечатает любой заранее заданный текст. С точки зрения теории вероятностей ученым представляется это возможным: если бесконечное число бессмертных обезьян снабдить неломающимися печатными машинками, то рано или поздно одна из них напечатает осмысленный текст, например, «Гамлета» Шекспира. Вероятность этого события стремится к единице при стремлении времени к бесконечности.

Но теории теориями, а в жизни все более тривиально. Если мы видим два автомобиля разных производителей, и они почему-то очень похожи, то это значит, что либо у них один и тот же дизайнер, либо дизайнер второго автомобиля, «вдохновился» дизайном первого. Главное, чтобы вдохновение было в рамках закона на основании лицензионного соглашения.

Подводя итог статьи, хотелось бы сказать, что, безусловно, параллельное творчество имеет место. Когда речь идет о простых технических решениях или произведениях, вероятность создания несколькими людьми чего-то похожего возрастает и, напротив, если мы говорим об инновационных разработках, особенно, если они охраняются в качестве ноу-хау и к ним имеет доступ ограниченное количество людей, вероятность самостоятельного создания двух похожих объектов будет крайне мала, поэтому и следует оценивать в совокупности все обстоятельства.

Вместе с тем давайте, как сказал президиум СИП, не будем «отрицать очевидное» там, где оно есть. Например, в ситуации, когда изделия истца, содержащие оригинальный, узнаваемый и востребованный потребителями дизайн существуют на рынке несколько лет, а похожие аналогичные изделия ответчика появились «вчера». Такое поведение ответчика в итоге, пусть даже на «втором круге» судебного разбирательства, приведет к тому, что ответчик будет привлечен к ответственности. А не лучше ли было изначально не заимствовать или заимствовать, но по договору?

P.S. Не исключаю, что в скором времени в судебных спорах помимо доводов о параллельном творчестве мы услышим доводы: «да, скопировал, но сделал это бессознательно». Доктрина бессознательного копирования существует в американском праве, и согласно ей, если лицо несознательно скопировало чужое произведение, то это не считается ни нарушением прав автора первоначального объекта, ни случаем параллельного творчества. Тем не менее такое копирование является основанием для освобождения от ответственности.